Note de lecture : les présentes réponses sont apportées sur la base du CCAG Travaux de 2009 dans sa dernière version en vigueur à la date du présent article (Arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux – NOR ECEM0916617A).

Il ne s’applique que pour autant que les parties aient entendu lui donner une valeur contractuelle et sous réserve encore de stipulations particulières pouvant lui déroger ; lesquelles dérogations sont habituellement récapitulées en toute fin dudit CCAP. Il est donc indispensable, par réflexe, de vérifier la version du CCAG Travaux visée aux conditions particulières et, le cas échéant, d’en faire application sous réserve des dérogations particulières stipulées au CCAP.

 

1. Qu’est-ce qu’une réclamation ? Qu’est-ce qu’un « mémoire en réclamation » au sens du CCAG Travaux ?

Bien que le CCAG Travaux consacre son article 2 à des définitions, il faut se rendre aux articles 13 et 50 pour découvrir les termes de « réclamations » (articles 13.4.5 et 13.5.2), puis de « mémoire en réclamation » (articles 13.4.2 renvoyant à l’article 50.1) sans qu’ils ne donnent toutefois une définition explicite. Aucune définition du mémoire en réclamation n’est donnée par le CCAG Travaux.

Tout au plus il résulte de l’examen dudit CCAG que la « réclamation » doit être prise dans son sens littéral (cf. action de réclamer), tandis que le « mémoire en réclamation » désigne la forme suivant laquelle cette réclamation doit être élevée pour produire les effets qui lui sont attachés.

D’un strict point de vue juridique, le mémoire en réclamation s’analyse en un recours préalable obligatoire visant à soumettre au représentant du pouvoir adjudicateur une ou plusieurs demandes, le plus souvent de nature indemnitaire, qui survient (surviennent) à l’occasion de l’exécution du contrat.

 

2. Quel est le contenu d’un mémoire en réclamation ?

L’article 50.1.1. du CCAG Travaux stipule, de manière téléologique :

« Si un différend survient entre le titulaire et le maître d'œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation.
Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants ».

Le mémoire en réclamation doit indiquer le montant des sommes demandées et préciser de façon détaillée les chefs de réclamation sous peine de « disqualification » de ce mémoire en simple lettre ne s’analysant pas comme un recours préalable – Conseil d’Etat, 29 janvier 1993, n° 121129, publié au Bulletin.

Il s’agit d’une constante, récemment formulée dans les termes suivants s’agissant de la réclamation préalable stipulée au CCAG PI : « Considérant qu'un mémoire du titulaire d'un marché ne peut être regardé comme une réclamation au sens de l'article 40.1 du CCAG-PI que s'il comporte l'énoncé d'un différend et expose de façon précise et détaillée les chefs de la contestation en indiquant, d'une part, les montants des sommes dont le paiement est demandé et, d'autre part, les motifs de ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées » - Conseil d’Etat, 26 avril 2018, n° 407898.

Il s’ensuit qu’une simple facture n’est pas un mémoire en réclamation (Conseil d’Etat, 15 février 2012, n° 346255).

Il en résulte que le mémoire en réclamation fige le périmètre des demandes que le titulaire sera en mesure de formuler devant le juge administratif dans l’hypothèse où il n’y serait pas fait droit par le pouvoir adjudicateur (article 50.3.1).

En synthèse, l’idée sous-jacente à l’ensemble de ces stipulations et solutions est la suivante : soumettre, en phase amiable, au représentant du pouvoir adjudicateur l’ensemble des éléments lui permettant de statuer sur la réclamation qui lui est présentée. C’est le sens exact du premier alinéa de l’article 50 du CCAG Travaux : « Le représentant du pouvoir adjudicateur et le titulaire s'efforceront de régler à l'amiable tout différend éventuel relatif à l'interprétation des stipulations du marché ou à l'exécution des prestations objet du marché. »

 

3. Quel est le délai pour formuler une réclamation ?

Hormis l’hypothèse suivant laquelle le mémoire en réclamation serait rédigé pour contester le décompte général, auquel cas il doit être transmis dans le délai de trente jours à compter de sa notification sous peine de forclusion (article 50.1.1), un mémoire en réclamation peut être formulé à tout moment, sans condition de délai y compris pendant l’exécution du marché.

Attention toutefois à la réclamation survenant à l’occasion de la notification d’un ordre de service : des réserves audit ordre de service doivent être préalablement notifiées au maître d’œuvre dans le délai de quinze jours sous peine de forclusion (article 3.8.2).

 

4. A qui doit être adressé le mémoire en réclamation ?

Le mémoire en réclamation doit être adressé au représentant du pouvoir adjudicateur (article 50.1.1), à savoir et suivant l’article 2 dudit CCAG « le représentant du maître de l’ouvrage, dûment habilité par ce dernier à l’engager dans le cadre du marché et à le représenter dans l’exécution du marché ».

De la même et suivant ce même article 50.1.1, une copie dudit mémoire en réclamation doit être remise au maître d’œuvre.

 

5. Quelle est la procédure d’instruction du mémoire en réclamation ?

Le représentant du pouvoir adjudicateur instruit la réclamation et consulte, à cet effet, son maître d’œuvre.

Ainsi, le CCAG Travaux stipule que le représentant notifie sa décision au titulaire du marché après avis du maître d’œuvre (article 50.1.2). L’article 50.1.3 précise, quant à lui, qu’en l’absence de réponse expresse du représentant du pouvoir adjudicateur notifiée dans le délai de trente jours à compter de la réception du mémoire en réclamation, la réclamation est implicitement rejetée.

 

6. Que faire en cas de rejet de ma réclamation ?

En cas d’échec de la procédure de règlement amiable du litige, il appartient au titulaire du marché de saisir le juge administratif, étant rappelé qu’il « ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs énoncés dans les mémoires en réclamation » (article 50.3.1).

C’est dire ainsi que :

  • L’absence de tout mémoire en réclamation préalable à la saisine du juge administratif rend cette dernière, même en référé, irrecevable (Conseil d’Etat, 16 décembre 2009, n° 326220, mentionné dans les tables du recueil Lebon).
  • Ce mémoire doit reprendre les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général, lesquelles n’auraient pas fait l’objet d’un règlement définitif (article 50.1.1).

Ainsi, s’il n’a pas été statué sur sa réclamation formulée en cours d’exécution à la date de la notification du décompte général, il est impératif de la reprendre dans le mémoire en réclamation sous peine de voir le décompte devenir définitif sur ce point, nonobstant l’existence d’un litige pendant devant le juge administratif (Conseil d’Etat, 11 juillet 2008, n° 281070).

 

7. A quel moment puis-je saisir le juge administratif ?

Le juge administratif peut être saisi en cours d’exécution du marché, avant la procédure d’établissement du décompte général, tout particulièrement lorsqu’un mémoire en réclamation n’a pas donné lieu à une réponse favorable du représentant du pouvoir adjudicateur. Rien n’interdit, en effet, le titulaire de marché de saisir le juge des référés d’une demande de provision sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative (Conseil d’Etat, 3 décembre 2003, n° 253748, mentionné dans les tables du recueil Lebon).

Lorsque le mémoire en réclamation intervient pour contester le décompte général, il faut se souvenir que la saisine du juge administratif doit intervenir, au plus tard, dans le délai de six mois à compter de la décision, expresse ou tacite, du représentant du pouvoir adjudicateur. A défaut, le décompte devient définitif (articles 50.3.2 et 50.3.3).

Petite précision : la saisine du comité consultatif de règlement amiable suspend le délai de recours jusqu’à la décision du représentant du pouvoir adjudicateur après avis dudit comité (article 50.41). Il en est de même, dans des conditions adaptées à chacun de ces mécanismes, en cas de recours à la conciliation ou à l’arbitrage (article 50.5 du CCAG : « La saisine d'un conciliateur ou d'un tribunal arbitral suspend les délais de recours prévus par le présent CCAG jusqu'à la notification de la décision prise après conciliation, de la constatation par le conciliateur de l'échec de sa mission ou de la décision du tribunal arbitral. »)

 

8. Qu’en est-il de l’arbitrage ?

L’article 50.5 du CCAG prévoit la possibilité pour les parties de soumettre leur litige à l’arbitrage dans les conditions fixées à l’article 128 du code des marchés publics. Les dispositions de cet article ont été reprises à l’article L. 2197-6 du code de la commande publique aux termes desquelles :

« Par dérogation aux dispositions du premier alinéa de l'article 2060 du code civil, le recours à l'arbitrage pour le règlement des litiges opposant les personnes publiques à leurs cocontractants dans l'exécution des marchés publics est possible pour les litiges relatifs à l'exécution financière des marchés publics de travaux et de fournitures de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics locaux ainsi que dans les autres cas où la loi le permet. »

Si aucune condition similaire n’est formulée pour les marchés des collectivités territoriales et ceux des établissements publics locaux, il est précisé que le recours à l’arbitrage doit toutefois être autorisé par décret lorsque l’arbitrage porte sur un marché de l’Etat (article R. 2197-25 du code de la commande publique).

L’arbitrage est donc permis et possible pour les litiges opposant les parties à un marché public de travaux.

La mise en œuvre de l’arbitrage implique toutefois l’accord des deux parties qui peut prendre la forme, soit d’une clause compromissoire (auquel cas les parties conviennent, avant tout litige, de saisir un tribunal arbitral en cas de litige), soit d’un compromis d’arbitrage (lequel intervient lorsque le litige est constitué). Il présente de nombreux atouts : une décision rapide intervenant en moins de six mois, une procédure adaptée et conforme aux spécificités des marchés publics de travaux, la possibilité de réaliser rapidement des investigations techniques confiées à un tiers, le bénéfice de l’autorité de chose jugée.

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Quelques conseils pratiques :

  • Ne pas oublier de formuler des réserves à un ordre de service lorsque ce dernier a des incidences financières sur l’exécution du contrat ;
  • Rédiger le mémoire en réclamation avec le plus de précisions possibles ;
  • Documenter chacune des réclamations.