OUI : dans un arrêt en date du 28 septembre 2015, la Cour administrative d’appel de Marseille a jugé qu’il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat. Il résulte de ce qui précède que le marché est entaché d'irrégularités tenant à l'absence de précision sur le recours à un autre opérateur pour la réalisation de la majorité des prestations prévues par le marché et aux capacités de ce dernier à assurer ces prestations ainsi que sur des affirmations mensongères sur la détention de labels spécifiques. Ces irrégularités, qui ont été de nature à vicier le consentement de la commune de Sète, constituent des vices d'une particulière gravité justifiant l'annulation du marché considéré. Cette annulation n'est pas de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général, le marché ayant été entièrement exécuté. Par suite et sans qu'il soit besoin de statuer sur l'ensemble des moyens, la société Y. est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.
En l’espèce, la commune de Sète a lancé en novembre 2011 une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la conclusion d'un marché à bons de commande portant sur l'impression offset du bulletin mensuel d'informations municipales.
A l'issue de cette procédure, le marché a été attribué à la société X. et signé le 23 février 2012 La société Y., candidat évincé classé en deuxième position, relève appel du jugement du 10 décembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande à fin d'annulation du marché et d'indemnisation des préjudices résultant de son éviction.
Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires.
1°) Le droit à indemnisation du candidat évincé d’une procédure de marché public au titre du recours indemnitaire dit « Tropic Travaux », lorsque l’entreprise attributaire du marché a menti sur ses capacités techniques dans l’offre qu’il a transmise au pouvoir adjudicateur.
La société Y. soutient, en se fondant sur l'article 53 du code des marchés publics aux termes duquel : « (...) III. - Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées (...) », que la candidature de la société X. aurait dû être rejetée comme irrégulière, dès lors que cette société ne possédait ni la qualification requise, ni les moyens techniques lui permettant d'exécuter les prestations prévues par le marché et qu'elle n'était pas détentrice des écolabels exigés par le dossier de consultation des entreprises, contrairement à ce qui était mentionné dans son offre.
La société Y. soulève ainsi un moyen tiré non de l'irrégularité de l'offre de la société X. mais de l'incapacité de celle-ci à exécuter elle-même les prestations prévues au marché.
Elle doit dès lors être regardée comme se prévalant des dispositions des articles 52-I et 45-III du code des marchés publics.
Aux termes de l'article 52 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable : « I. - Avant de procéder à l'examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature (...)./ Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 ou qui, le cas échéant, après mise en œuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles 44 et 45 ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché./ Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées (...) »
L'article 45 du même code, dans sa rédaction applicable, dispose : « (...) III.- Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat (...) peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du marché (...) »
Il résulte de l'instruction et notamment du mémoire technique et de ses annexes produits par la société X. à l'appui de son offre, que l'impression des bulletins mensuels devait être exécutée non au siège de cette société mais dans une imprimerie située dans l'Aisne.
Le mémoire technique était rédigé dans des termes pouvant laisser penser au pouvoir adjudicateur que la société X. exploitait elle-même cette imprimerie alors qu'elle était en réalité exploitée par un autre opérateur avec lequel elle avait conclu un accord.
La société X., qui n'a pas fait état dans son mémoire technique de l'existence de cet opérateur distinct, n'a pas non plus justifié des capacités techniques de ce dernier ni apporté la preuve qu'elle en disposerait pour l'exécution du marché.
Compte-tenu de la nature des prestations à réaliser dans le cadre de ce marché, qui portent essentiellement sur des tâches d'impression - et quand bien même la société X. aurait exercé un pouvoir de contrôle sur l'imprimeur, l'absence de mention du recours à un opérateur distinct et de précision sur ses capacités est de nature à avoir exercé une influence sur l'appréciation portée par la commune sur la candidature de la société X.
D’autre part, l'article 6.2 du cahier des clauses particulières prévoit que le papier et les modalités d'impression devront respecter les prescriptions de différents labels pour l'origine du papier (FSC, PEFC ou équivalent) et répondre aux critères définis par la marque « Imprim'Vert ».
La collectivité n'a pas exigé que les candidats disposent de ces différents labels mais qu'ils s'engagent à en respecter les principes lors de l'exécution des prestations.
La société X. ayant pris formellement cet engagement, la circonstance qu'elle ne dispose pas de ces labels n'est pas, en elle-même, de nature à rendre son offre irrégulière.
Toutefois, alors qu'elle ne disposait pas de ces labels, la société X. a indiqué le contraire dans son mémoire technique en mentionnant être titulaire des labels « Imprim'Vert " et " PEFC " et être représentante de la marque " Imprim'Vert " depuis le 1er janvier 2008.
Ces affirmations mensongères ont pu également exercer une influence sur l'appréciation portée sur sa candidature.
Dans son arrêt en date du 28 septembre 2015, la Cour administrative d’appel de Marseille a jugé qu’il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences.Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.
Il résulte de ce qui précède que le marché est entaché d'irrégularités tenant à l'absence de précision sur le recours à un autre opérateur pour la réalisation de la majorité des prestations prévues par le marché et aux capacités de ce dernier à assurer ces prestations ainsi que sur des affirmations mensongères sur la détention de labels spécifiques. Ces irrégularités, qui ont été de nature à vicier le consentement de la commune de Sète, constituent des vices d'une particulière gravité justifiant l'annulation du marché considéré. Cette annulation n'est pas de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général, le marché ayant été entièrement exécuté. Par suite et sans qu'il soit besoin de statuer sur l'ensemble des moyens, la société Y. est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.
2° Les modalités de calcul de l’indemnisation du candidat irrégulièrement évincé d’une procédure de marché public.
Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché.
Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
Il résulte de l'instruction que l'offre de la société Y. a été classée en seconde position avec une note de 97,25 sur 100 alors que celle de la société retenue est de 97,45.
Eu égard à ce qui précède, la société Y. avait des chances sérieuses d'emporter le marché.
Par conséquent, elle peut prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner, lequel est constitué par la perte des bénéfices qu'elle pouvait normalement escompter de l'exécution du marché.
Compte-tenu du montant de son offre, il sera fait une juste appréciation de son manque à gagner en retenant une somme de 15 000 euros.
Il résulte de ce qui précède que la commune de Sète doit être condamnée à verser la somme de 15 000 euros à la société Y.
Les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la commune de Sète et de la société X., parties perdantes dans la présente instance.
Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la commune de Sète une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Y. et non compris dans les dépens.
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