Le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères de choix liés à l'origine ou l'implantation géographique des candidats au marché. L'introduction d'un critère de préférence locale dans le code des marchés publics est donc impossible, car elle constituerait une méconnaissance des règles communautaires de la commande publique. Mais une obligation d'implantation géographique, si elle est justifiée par l'objet du marché, ou par ses conditions d'exécution, peut néanmoins constituer une condition à l'obtention du marché. La réponse ministérielle du 4 mai 2010 à la question écrite n° 70212 d'un député, rappelle que la jurisprudence communautaire a considéré qu'une réglementation réservant des marchés publics aux entreprises ayant leur siège social dans la région où ils doivent être exécutés et accordant, dans le choix des attributaires, une préférence aux associations temporaires ou consortium comprenant des entreprises locales est discriminatoire (CJCE, 3 juin 1992, aff. C 360/89, Commission c/ République italienne). Mais une obligation d'implantation géographique, si elle est justifiée par l'objet du marché, ou par ses conditions d'exécution, peut néanmoins constituer une condition à l'obtention du marché. Conseil d'Etat, 7 /10 SSR, du 29 juillet 1994, 131562, mentionné aux tables du recueil Lebon : « Commission d'appel d'offres d'une commune décidant d'attribuer le marché de préférence à une entreprise locale si ses propositions n'excèdent pas 104 % du montant des autres offres. L'implantation locale de l'entreprise chargée d'exécuter les travaux n'étant pas une des conditions de bonne exécution du marché, les motifs retenus, tirés de la nécessité de favoriser l'emploi local et d'équilibrer les finances locales par l'acquittement de la taxe professionnelle, sont sans rapport avec la réglementation des marchés et entachent la décision d'erreur de droit ». Ainsi, le candidat qui s'engage à s'implanter en cas d'attribution du marché doit être considéré comme satisfaisant à cette obligation, au même titre qu'un candidat déjà implanté. Conseil d'Etat, 7 /10 SSR, du 14 janvier 1998, 168688, publié au recueil Lebon : « Si l'office public d'aménagement et de construction a pu légalement prévoir, dans le règlement de la consultation pour l'appel d'offres en vue de l'attribution d'un marché relatif à l'entretien d'espaces verts, espaces libres et plantations, compte tenu de l'objet du marché, que celui-ci serait attribué en tenant compte notamment de l'existence d'une "antenne" locale des entreprises candidates dans le département, il n'aurait pu légalement faire de l'existence préalable dans le département d'une telle implantation une condition à l'obtention du marché. En considérant que l'obligation de posséder une antenne locale pouvait être satisfaite, au regard des critères qu'il avait établis, par l'engagement pris par l'entreprise candidate de créer une telle "antenne" si le marché lui était attribué, l'office public d'aménagement et de construction n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation. Le juge de l'excès de pouvoir n'exerce qu'un contrôle restreint sur l'appréciation portée sur la valeur des candidatures à un appel d'offres.»

SOURCE: Réponse du ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi à la question écrite n° 70212 de Mme le député Colette Langlade ( Socialiste, radical, citoyen et divers gauche - Dordogne ), publiée au JO du 04/05/2010, page 5008.