Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat a été créé par la loi du 18 novembre 2016 afin de permettre un règlement plus simple et plus rapide des divorces non-contentieux. La particularité de ce divorce est qu’il permet aux époux de divorcer sans juge. Il s’agit d’une évolution notable de notre système juridique qui a été très bien accueilli car il représente près de 55 % des divorces prononcés. 

Article proposé par Claire LANGUERY, Avocat au Barreau de NICE : site web : https://www.languery-avocat.com/accueil

 

En résumé :

Chaque époux est assisté par un avocat qui protège ses intérêts dans le cadre de la négociation des  termes et conditions de la séparation. Les accords des époux sont transcrits dans un contrat appelée « convention de divorce » qui est signée par les époux et par leur avocat avant d'être déposé au rang des minutes d’un Notaire. Ce dépôt confère à la convention de divorce la même force qu’un jugement de divorce prononcé par un juge. Selon l'encombrement des juridictions ce divorce s'avère souvent plus rapide qu'une procédure de divorce classique car les époux ne sont pas soumis aux délais de traitement de la juridiction.

 

Qui peut avoir recours à ce divorce ?

1- Les époux qui s'entendent suffisamment 

Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat est entièrement négocié entre les époux avec l’aide de leur conseil respectif. Il est donc indispensable que le dialogue soit possible et, par conséquent, qu’il existe une entente minimale suffisante entre les époux.

Il n’est pas nécessaire que les époux soient d'accord sur tout avant de rencontrer leur avocat car la recherche de l'accord fait partie intégrante de la procédure de divorce. 

 

2- Les époux qui n'ont pas de lien étroit avec un pays étranger

Certains pays ne reconnaissent pas la validité du divorce par consentement mutuel par acte d’avocat car il n’est pas prononcé par un juge.

Dans ces pays, le divorce ne peut pas y être transcrit de sorte que les époux y demeureront mariés. Dans ces cas là, il est essentiel d'opter pour un divorce prononcé par un juge.

Chaque cas est particulier et il faut regarder la législation du ou des pays concernés. 

 

3- Les époux qui ne font pas l'objet d'une mesure de protection judiciaire

Lorsque l’un des deux époux est placé sous un régime de protection des majeurs le couple ne peut pas avoir recours au divorce par consentement mutuel par acte d’avocat.

Les régimes de protection concernés sont ceux prévus aux articles 425 et suivants du Code Civil : la tutelle, la curatelle, la sauvegarde de justice ou encore les mesures de représentation légale comme le mandat de protection future et l’habilitation familiale.

 

4- Les époux dont aucun enfant commun ne demande à être entendu par le juge

Les enfants mineurs du couple qui divorce ont le droit d'être entendu par un juge s'ils en font la demande. Si l’un des enfants souhaite faire usage de cette faculté les époux ne pourront plus divorcer par consentement mutuel par acte d’avocat mais ils pourront toutefois avoir recours à un divorce par consentement mutuel judiciaire, c’est-à-dire demander au juge d’homologuer leur convention de divorce.

Le divorce par consentement mutuel par acte d'avocat (sans la présence du juge) est le principe. Les époux ne peuvent pas choisir de divorcer par consentement mutuel devant le juge. Une autre procédure sera préférée comme le divorce accepté par exemple.

Le divorce par consentement mutuel prononcé par un juge n'est possible que lorsque l'enfant commun du couple demande à être entendu. 

La suppression par le législateur de la possibilité de recourir au divorce par consentement mutuel judiciaire a été critiquée lors de l’adoption de la loi du 18 novembre 2016 car il est des hypothèses dans lesquelles il est nécessaire que le divorce soit prononcé par un juge. C'est par exemple le cas lorsque le pays étranger dans lequel l'un des époux a des intérêts importants ne reconnaît pas le divorce par consentement mutuel par acte d'avocat. 

 

Comment se déroule la procédure de divorce ?

1- Chaque époux choisit son avocat

Tout d’abord chacun des époux doit choisir un avocat. Il s’agit d’une nouveauté par rapport à l’ancienne procédure de divorce par consentement mutuel dans laquelle un seul avocat pouvait représenter les deux époux.

Le législateur avait permis cette configuration parce que la convention de divorce était soumise à l’homologation du juge qui avait pour mission de vérifier que les intérêts de toutes les parties en présence, c’est-à-dire les époux et les enfants, étaient respectés.

En supprimant l’intervention du juge le législateur a supprimé le contrôle de la convention de divorce par un tiers extérieur et il a considéré qu'il était plus prudent que chaque époux soit assisté par son propre conseil, afin d’éviter tout risque de conflit d’intérêt et garantir l’équilibre de la convention de divorce.

En effet, la mission de conseil de l'avocat est importante dans cette procédure car c'est lui qui explique à son client les options dont il dispose ainsi que les conséquences associés et qui le guide sur les choix qui sont les plus judicieux par rapport à ses intérêts.

 

2- Négociation et rédaction de la convention de divorce

Une fois que chacun des époux a choisi son avocat c'est la phase de négociations qui commence. Les époux, assistés et représentés par leurs avocats, négocient les différents points de leur séparation. Les principaux points qui sont discutés sont : le partage des biens communs, la prestation compensatoire et les mesures relatives aux enfants communs (droit de garde et d’hébergement et contribution notamment).

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Cette procédure de divorce permet de faire du sur-mesure en fonction de la situation personnelle des parties. Chaque cas est différent.

Si les époux ne parviennent pas à trouver un accord sur l’ensemble des conséquences du divorce ou si l’un d’eux ne souhaite plus divorcer à l'amiable chacun peut saisir le juge à tout moment. Il est important de comprendre que le fait d’avoir tenté de divorcer à l’amiable n’empêche pas les époux de saisir le juge à tout moment de la procédure.

Si un accord est trouvé il est procédé à la rédaction de la convention de divorce. Lorsque les époux sont propriétaires d’un ou plusieurs biens immobiliers communs un Notaire est saisi afin d’établir l’état liquidatif du régime matrimonial, c’est-à-dire l’acte dans lequel les biens des époux sont partagés. Lorsque les époux ne possèdent pas de bien immobilier le partage est réalisé par les avocats suivant les accords trouvés et il est intégré directement dans la convention de divorce.

 

3- Le délai de réflexion

Lorsque le projet de convention de divorce est définitif chaque avocat l’adresse à son client par lettre recommandée avec accusé de réception ou bien lettre recommandée électronique. A compter de la réception de cette lettre un délai de réflexion de 15 jours débute.

Le législateur a instauré ce temps incompressible pour permettre aux parties de s'assurer qu'elles consentent à l'intégralité des accords exprimés dans la convention. Si ce n’est pas le cas, la convention peut être modifiée. Un nouveau délai de réflexion de 15 jours débutera lors de l’envoi du projet de convention de divorce modifié. 

Il n'est pas possible de signer la convention de divorce avant la fin du délai de réflexion de 15 jours.

 

4- Signature de la convention de divorce

Au terme du délai de 15 jours le rendez-vous de signature peut avoir lieu. Il se déroule forcément en présence des deux époux et des deux avocats qui les ont assistés tout au long de la procédure. 

L’article 1145 du Code Civil dispose que la convention de divorce doit être signée par les époux et par leurs avocats. 

L'obligation faite aux avocats de contresigner la convention de divorce est lourde de sens. Par ce contreseing, l'avocat atteste qu'il a bien éclairé son client sur la portée de l'acte qu'il signe,  c’est-à-dire qu'il lui a transmis une information complète et entière sur les stipulations contenues dans la convention de divorce. 

 

5- La transmission au Notaire

La convention de divorce signée est transmise au Notaire pour dépôt au rang de ses minutes. 

Le notaire effectue un contrôle formel de l’acte. Il ne contrôle pas la teneur des accords des époux mais il vérifie que la convention est conforme aux dispositions légales et réglementaires. Il contrôle notamment que le délai de réflexion a bien été respecté, que les mentions exigées par les textes sont bien présentes dans la convention, que les annexes nécessaires sont présentes, etc.

Le dépôt de la convention au rang des minutes du Notaire est fondamental car il donne à la convention date certaine et force exécutoire et la dissolution du mariage à cette même date. A partir de cette formalité la convention de divorce a la même force qu’un jugement de divorce rendu par un juge. 

Le notaire délivre une attestation qui prouve que cette formalité a bien été effectuée

 

6- La mention du divorce sur les actes d'état civil

L’attestation de dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du Notaire permet d’effectuer les formalités auprès de l’état civil afin que le divorce soit transcrit sur l’acte de mariage des époux et sur leurs actes de naissance. 

Cette formalité est extrêmement importante car le divorce n’est opposable aux tiers qu’à partir du jour où il est mentionné sur les actes d’état civil des époux. C’est-à-dire que si le divorce n’est pas mentionné sur les registres d’état civil les époux seront toujours considérés comme mariés vis-à-vis des tiers comme par exemple leur bailleur.

 

7- L'enregistrement de la convention aux impôts

La convention est enregistrée aux impôts lorsqu’elle comporte un état liquidatif du régime matrimonial, c’est-à-dire lorsque les époux avaient des biens communs, ou bien lorsqu’elle contient une prestation compensatoire soumise à un droit d’enregistrement. A cette occasion, les époux paient les droits d’enregistrement (1,1 % de l’actif net ou bien un droit fixe de 125 euros selon le cas).

Enfin, lorsque les époux sont propriétaires de biens immobiliers l’état liquidatif dressé sous la forme authentique est soumis à la publicité foncière.

 

L'après divorce par consentement mutuel

Lorsque la convention de divorce est déposée au rang des minutes du Notaire elle acquiert la même force qu’un jugement de divorce. Les époux peuvent donc demander l’exécution forcée de la convention si l’un d’eux ne s’exécute pas volontairement.

Certaines dispositions de la convention de divorce peuvent également être révisées par accord des ex-époux ou bien par la voie judiciaire. En particulier, les parents pourront modifier les mesures relatives à leurs enfants notamment en saisissant le juge aux affaires familiales, ensemble ou séparément.