PRISE ILLEGALE D’INTERETS : DERNIER ACTE DE LA REFORME AVEC LA LOI 3DS

Par Stéphane Penaud, associé du Cabinet KRUST - PENAUD

Sommaire :

A la suite de la loi pour la confiance en l’institution judiciaire du 22 décembre 2021[1], qui avait modifié la définition du délit de prise illégale d’intérêt en substituant à la notion très large de prise d’un « intérêt quelconque » celle, plus précise, d’un intérêt « de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité », la loi dite « 3DS »[2] vient achever la réforme de la mise en œuvre de l’incrimination en protégeant de son application les représentants d’une collectivité territoriale au sein des organes d’une personne morale à laquelle la collectivité participe par application de la loi.

Commentaire :

Fortement espéré en réaction à la sévérité de son application jurisprudentielle[3], l’assouplissement de l’application du délit de prise illégale d’intérêts prévu et réprimé par l’article 432-12 du code pénal, amorcé par la loi du 22 décembre 2021, a connu son aboutissement avec l’article 217 de la loi « 3DS » du 21 février 2022.

En effet, ce texte, principalement en « rétablissant » [4]  un article L. 1111-6dans le code général des collectivités territoriales (CGCT),  mais aussi en en modifiant les articles L. 1524-5[5] et L. 2131-11[6], met en place un régime protecteur contre les risques liés au délit[7] pour les représentants des collectivités territoriales et de leurs groupements au sein des organes d’une personne morale auxquels celles-ci participent en application de la loi.

I/ Contexte de la réforme

A/ Un délit très largement défini et appliqué …

Le délit de prise illégale d’intérêts est conçu dès l’origine comme un délit-obstacle, visant autant à prévenir qu’à sanctionner les situations de conflit d’intérêts des personnes exerçant des fonctions publiques, indépendamment de leur motivation et du résultat de leur comportement.

Etait ainsi réprimée par l’article 432-12, avant la réforme du 22 décembre 2021,  la prise, la réception ou la conservation, directe ou indirecte, d’un « intérêt quelconque ».

Cette définition déjà large de l’intérêt prohibé[8] faisait en outre l’objet d’une appréciation extensive par la jurisprudence.

Celle-ci sanctionnait l’intérêt non seulement patrimonial, mais aussi moral (familial[9], professionnel[10], amical[11] …).

Elle considérait également que l’intérêt illicite n’impliquait pas la réalisation d’un profit par l’auteur[12] mais se consommait « par le seul abus de la fonction, indépendamment de la recherche d’un gain ou de tout autre avantage personnel. »[13]

Enfin, elle n’exigeait pas non plus que l’intérêt soit en contradiction avec celui de la collectivité ou de l’administration dont l’auteur est membre[14].

B/ … suscitant des critiques et demandes de réforme

La sévérité de la jurisprudence pénale et notamment son appréciation objective du conflit d’intérêts a fait l’objet de maintes critiques.

On peut notamment citer à cet égard les propos du Vice-Président du Conseil d’Etat[15], pour lequel « une définition objective et trop lâche des éléments constitutifs de cette infraction impose de prendre en compte la fonction de l’agent, et non son comportement effectif ou sa motivation subjective, et tout « intérêt quelconque » - matériel, moral, direct ou indirect -, sans qu’il soit fait référence à sa nature ou son intensité. La sévérité des peines encourues (…) a fini par rendre inapplicable ce dispositif. »

Dans le même sens, la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP)[16] constatait également que « ce délit se caractérise par son champ d’application potentiellement très large » et « sa portée extensive, notamment au regard de la notion centrale d’intérêt quelconque. »

La Haute Autorité relevait à cet égard que « il s’avère que l’application de la règle de droit actuelle s’articule difficilement avec les exigences du statut des élus locaux lorsqu’ils siègent « ès qualité » au sein d’un établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC), de sociétés d’économie mixte (SEM) ou de sociétés publiques locales (SPL). »[17]

Ce constat et ces préoccupations étaient partagés par les parlementaires, qui ont été à l’origine de plusieurs tentatives de réforme de l’article 432-12, demeurées sans suite[18].

Ils ont de nouveau été exprimés lors des travaux relatifs à la loi pour la confiance dans l’institution judiciaire.

A cette occasion, a été déplorée l’évolution de la jurisprudence « au fil du temps, vers une conception de plus en plus formelle de la définition du délit de prise illégale d’intérêts, éloignée de l’esprit de la loi »[19].

Les parlementaires dénonçaient surtout l’inadaptation de la sévérité jurisprudentielle aux situations vécues par les élus, notamment lorsqu’ils représentent leur collectivité au sein d’organismes extérieurs[20] et pouvaient relever que « les exemples abondent d’élus locaux incriminés alors que leur comportement ne constitue en rien une atteinte à la probité et relève d’un simple défaut de procédure. » [21]

II/ Genèse de la réforme

A/ L’initiative de la HATVP

Dans son rapport d’activité pour 2020 la HATVP proposait d’apporter les modifications suivantes à l’article 432-12[22] :

« Préciser (…) qu’est sanctionnée non plus la prise  d’un « intérêt quelconque », mais la prise  d’un intérêt « de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité » de la personne.

Prévoir, par l’ajout d’un alinéa, une dérogation aux dispositions de l’article 432-12 du code pénal, pour que l’élu siégeant, en tant que représentant de sa collectivité, aux organes dirigeants d’un établissement public à caractère industriel et commercial, d’une société d’économie mixte ou d’une société publique locale, puisse participer aux décisions de sa collectivité portant sur cet organisme, à l’exception des décisions lui procurant un avantage personnel, direct ou indirect, des décisions visant l’attribution de subventions et des décisions relatives aux marchés publics, en cohérence avec l’article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales. »

B/ La réforme de la loi du 22 décembre 2021

La première des préconisations de la Haute Autorité a été, suite à un amendement d’origine sénatoriale, reprise par la loi pour la confiance en l’institution judiciaire, dont l’article 15-1° a ainsi modifié l’article 432-12 du code pénal :

« Au premier alinéa de l’article 432-12, le mot : « quelconque » est remplacé par les mots : « de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité. »

L’objectif revendiqué de cette modification était de remédier à la situation résultant de la jurisprudence « afin de bien distinguer ce qui relève de la probité de ce qui n’en relève pas. »[23]

En d’autres termes, selon le rapport de la Commission des lois du Sénat sur ce projet de loi [24] :

« La modification reprend une proposition formulée par la HATVP dans son dernier rapport d’activité et par la commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, qui a rendu son rapport en 2011. La définition de l’infraction mérite en effet d’être précisée afin d’éviter que des élus ou des fonctionnaires soient poursuivis alors qu’il n’y a pas de véritable manquement à la probité. Pour ce faire, l’intérêt pris dans une entreprise ou dans une opération devrait être de nature à compromettre leur impartialité, leur indépendance ou leur objectivité et donc à nuire à l’exercice de leurs responsabilités publiques.

(…)

Par la modification proposée, un meilleur équilibre serait donc assuré entre la lutte indispensable contre tous les manquements à la probité et la sécurisation de l’activité des responsables publics. Elle n’empêcherait pas de sanctionner les responsables publics qui abusent de leurs fonctions pour en retirer un avantage personnel ou qui font primer un intérêt privé sur l’intérêt public dont ils ont la charge. »   

L’apport incontestable de la loi du 22 décembre 2021 a été de substituer, dans la détermination de l’intérêt prohibé, à la très large notion d’intérêt « quelconque », la définition plus précise d’intérêt « de nature à compromettre (l’) impartialité, (l’) indépendance ou (l’) objectivité »[25].

Ainsi désormais, le Juge pénal devra, pour caractériser le délit de prise illégale d’intérêts, établir que l’auteur a pris un intérêt de cette nature, qu’il devra donc qualifier. La seule circonstance qu’il y ait eu interférence entre les fonctions publiques de l’agent et d’autres intérêts ne suffira plus.

Pour autant, il n’est pas exclu que les juridictions répressives puissent considérer, dans le cadre du nouveau texte, qu’une telle interférence présume l’existence d’un intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité.

La Cour de cassation a déjà effectué une démarche de cette nature pour l’application du délit de favoritisme.

Ce dernier est défini par l’article 432-14 du code pénal comme le fait  « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ».

L’octroi d’un avantage injustifié en est donc un élément constitutif dont l’existence doit être établie par le Juge.

Or la Cour de cassation s’affranchit en fait de cette caractérisation en consacrant la présomption que toute violation des règles de liberté d’accès et d’égalité des candidats dans la commande publique implique nécessairement l’attribution d’un avantage injustifié[26].

En d’autres termes, ainsi que l’a récemment exprimé la Haute Juridiction, « l’avantage injustifié s’induit nécessairement de la violation de la norme légale ou règlementaire gouvernant la commande publique. »[27]

Il n’est pas inenvisageable que la jurisprudence applique le nouvel article 432-12 en considérant, de la même manière, que l’interférence entre les intérêts particuliers d’un agent et l’intérêt public qu’il représente dans le cadre de ses fonctions implique nécessairement que l’intérêt particulier en question a été de nature  à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité.

La nouvelle rédaction n’a pas plus réglé les problèmes liés à l’action des élus représentant leur collectivité au sein d’un organisme extérieur, même de droit public, ce qui soulève une réelle difficulté en matière d’intercommunalité[28].

Rappelons à cet égard que la jurisprudence actuelle peut amener à « envisager la condamnation des représentants d’une commune au sein d’un établissement public de coopération intercommunale, dès lors qu’ils participent à une délibération concernant la commune dont ils sont les délégués »[29]

Il n’est pas abusif de conjecturer qu’il pourrait être jugé que l’opposition entre les intérêts, d’une part de la collectivité qu’il représente, d’autre part de l’organisme au sein duquel il représente cette dernière, est de nature à porter atteinte à l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de l’élu concerné.

Le risque en la matière est d’autant plus prégnant que la modification apportée par la loi du 22 décembre 2021 n’est pas de nature à remettre en question la jurisprudence constante selon laquelle la constitution de l’infraction n’implique pas que les auteurs en aient retiré un bénéfice[30].

Ainsi, la réforme du texte d’incrimination a laissé subsister une grande partie des problèmes soulevés par son application jurisprudentielle.

Car si des modifications souhaitables ont été apportées, ces dernières ne sont pas décisives pour garantir une sécurité juridique suffisante dans l’application de l’article 432-12, notamment au cas d’élus représentant ès qualité leur collectivité au sein d’organismes extérieurs, situation par nature génératrice d’opposition entre des intérêts distincts.

Pour atteindre la sécurité juridique recherchée par les acteurs publics, il fallait un texte instaurant un régime protecteur consistant, sans modifier pour autant l’article 432-12, à garantir contre son application les élus représentants leur collectivité dans une structure publique de coopération intercommunale ou dans une structure privée contrôlée par la collectivité[31].

Tel est l’objet de l’article 217 de la loi « 3DS ».

III/ Contenu de la réforme

A/ Le nouvel article L. 1111-6 du CGCT

1/ Le nouveau texte

Ce texte, issu de l’article 217-1° de la loi du 21 février 2022,, résulte d’un amendement introduit par la Commission des lois du Sénat, à l’initiative des rapporteurs, avec pour objet « de clarifier les conditions d’application aux élus locaux qui représentent une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales au sein des organes d’une entreprise publique locale, d’un établissement public local ou de certaines catégories d’associations ou de groupements d’intérêt public prévus par la loi, des règles relatives aux conflits d’intérêts et au délit de prise illégale d’intérêts.»[32]

Alarmée de l’analyse de la HATVP selon laquelle la situation des élus locaux qui auraient à prendre une décision relative aux SEM ou SPL au sein desquelles ils représentent leur collectivité est constitutive de conflit d’intérêts au sens de l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 et d’une prise illégale d’intérêts au sens de l’article 432-12 du code pénal[33], la Commission des lois a en outre constaté que ce raisonnement « pourrait aussi bien s’appliquer aux élus qui représentent leur collectivité au sein d’un établissement public (par exemple de coopération intercommunale)» et « qu’une telle interprétation du droit en vigueur aurait des conséquences non seulement excessives, mais injustes »[34]

En conséquence, elle a « estimé urgent d’apporter aux élus locaux la sécurité juridique indispensable à l’exercice serein de leur mandat »[35] en instaurant dans le CGCT, indépendamment de la modification parallèle du délit de prise illégale d’intérêts, alors en cours d’examen, une disposition offrant une garantie aux élus siégeant en qualité de représentants de leur collectivité au sein d’un organisme extérieur.

Le texte a fait l’objet de modifications par l’Assemblée nationale, notamment par l’ajout des dispositions du III de l’article, cette rédaction ayant été retenue par la Commission mixte paritaire (CMP).

C’est ainsi que la loi du 21 février 2022, par son article 217-1°, réintroduit[36] dans le code un article L. 1111-6 ainsi rédigé :

« I.- Les représentants d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales désignés pour participer aux organes décisionnels d'une autre personne morale de droit public ou d'une personne morale de droit privé en application de la loi ne sont pas considérés, du seul fait de cette désignation, comme ayant un intérêt, au sens de l'article L. 2131-11 du présent code, de l'article 432-12 du code pénal ou du I de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur une affaire intéressant la personne morale concernée ou lorsque l'organe décisionnel de la personne morale concernée se prononce sur une affaire intéressant la collectivité territoriale ou le groupement représenté.

II.- Toutefois, à l'exception des délibérations portant sur une dépense obligatoire au sens de l'article L. 1612-15 du présent code et sur le vote du budget, les représentants mentionnés au I du présent article ne participent pas aux décisions de la collectivité territoriale ou du groupement attribuant à la personne morale concernée un contrat de la commande publique, une garantie d'emprunt ou une aide revêtant l'une des formes prévues au deuxième alinéa du I de l'article L. 1511-2 et au deuxième alinéa de l'article L. 1511-3, ni aux commissions d'appel d'offres ou à la commission prévue à l'article L. 1411-5 lorsque la personne morale concernée est candidate, ni aux délibérations portant sur leur désignation ou leur rémunération au sein de la personne morale concernée. III.- Le II du présent article n'est pas applicable :

1° Aux représentants des collectivités territoriales ou de leurs groupements qui siègent au sein des organes décisionnels d'un autre groupement de collectivités territoriales ; 2° Aux représentants des collectivités territoriales ou de leurs groupements qui siègent au sein des organes décisionnels des établissements mentionnés aux articles L. 123-4 et L. 123-4-1 du code de l'action sociale et des familles et à l'article L. 212-10 du code de l'éducation. »

2/ Portée de la réforme

a/ Le principe 

Le nouvel article L. 1111-6 peut être analysé comme posant, dans son I, une présomption simple d’absence d’intérêt délictueux à l’affaire au sens du texte d’incrimination au bénéfice  des représentants des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein de certains organismes extérieurs.

Ces représentants ne sont ainsi pas « considérés, de ce seul fait (leur participation aux instances de cet organisme en qualité de représentants de leur collectivité), comme étant intéressés à l’affaire, au sens de (…) l’article 432-12 du code pénal »[37]

L’expression « de ce seul fait » indique que la présomption posée par le texte est réfragable, le représentant pouvant se trouver en situation de conflit d’intérêts au regard de l’article 432-12 du fait d’autres éléments que sa seule participation à ces instances.

Tel serait le cas, nous semble-t-il, s’il était établi que par cette participation se traduit par la prise d’intérêts personnels, étrangers, voire contraires, à ceux de sa collectivité et/ou de l’organisme.

En d’autres termes, la seule « double casquette » de représentant d’une collectivité et de membre des instances d’un organisme auquel elle participe ne suffit plus à caractériser le délit de l’article 432-12.

La qualité de représentant ne confère toutefois pas une garantie absolue, la satisfaction d’intérêts étrangers dans le cadre de l’exercice des fonctions de représentant demeurant punie par l’article précité.

En cela, le texte doit être distingué des dispositions du second alinéa de l’article 432-12, qui prévoit des actes autorisés par dérogation au texte d’incrimination, lesdits actes étant hors champ d’application du délit.

Le bénéfice de la protection du nouvel article L. 1111-6-I est soumis à plusieurs conditions.

En premier lieu, s’agissant des personnes protégées, ne sont concernés que les représentants des collectivités territoriales et groupements de collectivités territoriales.

La notion de « représentants » visée par le texte doit s’entendre des personnes mandataires de la collectivité ou du groupement, représentant celle-ci au sein d’un organisme extérieur. Ainsi la protection de l’article L. 1111-6-I n’est pas applicable à des élus y siégeant à un autre titre[38], ainsi qu’il a été jugé en application de l’article L. 1524-5 du CGCT pour des élus d’une collectivité actionnaire siégeant à titre personnel au conseil d’administration d’une SEML[39].

Les « représentants » ainsi définis doivent en outre être mandataires d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales.

La première de ces deux notions est déterminée par l’article 72 de la Constitution, qui dispose que « les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74. »

La seconde est définie par l’article L. 5111-1 second alinéa du CGCT comme formée par « les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes, mentionnés aux articles L. 5711-1 et L. 5721-8, les pôles métropolitains, les pôles d'équilibre territoriaux et ruraux, les agences départementales, les institutions ou organismes interdépartementaux et les ententes interrégionales ».

En deuxième lieu, pour ce qui concerne les organismes au sein desquels est exercé le mandat des représentants, il doit, tout d’abord, s’agir d’une personne morale[40], qu’elle soit de droit public ou de droit privé.

Ensuite et surtout, la loi doit prévoir la participation de la collectivité ou du groupement de collectivités aux organes de cette personne morale.

L’article L. 1111-6-I vise en effet « les représentants d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales désignés pour participer aux organes décisionnels d’une autre personne morale de droit public ou d’une personne morale de droit privé en application de la loi … »

Cette disposition semble pouvoir être interprétée comme exigeant que la participation et la représentation de la collectivité ou du groupement au sein de la personne morale extérieure soient prévues par un texte de valeur législative.

Une telle analyse est peut-être trop radicale.

En effet, tout d’abord, sont expressément concernés par la protection de l’article L. 1111-6-I, selon les termes de son III-2°[41] les centres communaux et intercommunaux d’action sociale (CCAS et CIAS)[42] et les caisses des écoles[43].

Or, si, s’agissant des premiers, c’est la loi prévoit leur création par une commune ou un EPCI[44] et organise leur représentation au sein des instances des centres[45], pour ce qui concerne les secondes, si leur institution par les communes résulte d’une disposition législative[46], ce sont des dispositions règlementaires qui prévoient la présence d’élus municipaux au sein de leurs organes[47].

Entrent également dans le champ de la protection de l’article L. 1111-6-I, du fait de leur évocation par le III-1°[48], les organismes de coopération intercommunales, et notamment les EPCI, dont l’institution et la représentation des collectivités membres sont prévues par la loi[49].

Par ailleurs, les travaux parlementaires[50] indiquent que sont également concernées les maisons de l’emploi et missions locales sous forme associative ou de groupements d’intérêt public (GIP).

Or il est prévu pour les premières  par l’article L. 5314-1 du code du travail que des collectivités territoriales peuvent participer à leur constitution mais leur représentation n’est pas précisée, même par les dispositions règlementaires.

S’agissant des secondes, l’article L. 5313-2 du même code dispose qu’elles comprennent obligatoirement au moins une collectivité territoriale ou un EPCI et si l’article R. 5313-8 indique que ces derniers sont représentés au sein du conseil d’administration quand la mission revêt la forme d’un GIP, le code ne prévoit rien à cet égard en cas de forme associative[51] .

Ces indications peuvent laisser à penser que, dans l’esprit du législateur, le nouvel article L. 1111-6-I s’applique dès lors que la loi a prévu la participation d’une collectivité ou d’un groupement à une personne morale, même si elle n’a pas elle-même organisé sa représentation au sein de ses instances.

En effet, ainsi qu’il a été exposé, la représentation des collectivités ou groupements membres au sein des instances des caisses des écoles, maisons de l’emploi et missions locales n’est pas indiquée par la loi mais, au mieux, par des textes de valeur règlementaire.

Il faudrait toutefois que la participation à la personne morale résulte d’un texte législatif[52], ce qui exclurait les participations volontaires non prévues par la loi,  notamment l’adhésion à des associations de droit commun, mais également les groupements d’intérêt économique (GIE), dont les textes fondateurs n’évoquent pas même la participation de personnes publiques, même si la validité en a été reconnue.

Serait en revanche, selon nous, concernée la participation à des GIP, dans la mesure où les textes prévoient la participation et organisent la représentation des personnes publiques en leur sein[53].

En tout état de cause, on ne peut que déplorer le manque de clarté du texte sur ce point.

En troisième lieu, la protection de l’article L. 1111-6-I concerne des actes déterminés, à savoir « quand la collectivité ou le groupement délibère sur une affaire concernant la personne morale concernée ou lorsque l’organe décisionnel de la personne morale concernée se prononce sur une affaire intéressant la collectivité territoriale ou le groupement représenté. »

On constate que la disposition vise, fort opportunément, les deux cas de figure , d’une part des décisions de la collectivité ou du groupement concernant la personne morale au sein de laquelle elle est représentée, mais aussi, d’autre part, des décisions de cette dernière relatives à ses relations avec la collectivité ou le groupement, à savoir, donc, leurs relations aussi bien ascendantes que descendantes.

S’agissant de la nature des décisions concernées, on peut relever qu’il s’agit de décisions collectives[54]. Ne seraient donc pas concernés des actes individuels, tels qu’arrêtés ou signatures de contrats par l’exécutif.

L’objet des décisions doit être entendu de manière compréhensive, puisqu’est visée, très largement, « une affaire intéressant » la collectivité ou le groupement représenté ou la personne morale concernée, à savoir, toute décision les concernant, directement ou indirectement.

Le degré de participation du représentant à ces décisions appelle quelques commentaires.

On peut considérer, à la lumière des travaux parlementaires[55], qu’elles ne couvrent pas le seul vote mais également la participation aux débats[56].

La solution est moins claire s’agissant de la participation aux rapports, études et travaux préparatoires à la discussion des décisions. Selon la jurisprudence, la surveillance de l’affaire au sens de l’article 432-12  s’entend en effet de simple pouvoirs de préparation ou de proposition  de décisions prises par d’autres[57] ou de présentation de rapports ou d’avis en vue de la prise de telles décisions[58].

En l’espèce, devant la Commission des lois de l’Assemblée nationale a été retiré un amendement visant à étendre « l’obligation de déport … aux travaux préparatoires car ils participent à la compréhension du sujet et peuvent avoir une incidence sur les délibérations »[59]

Il y a été objecté par la Rapporteure que « si votre amendement vise les délibérations antérieures aux votes, il est satisfait. Si, en revanche il vise l’exclusion de tous les travaux concernant la SEM, je crains que cela ne soit trop large. Je rappelle que les élus qui siègent dans les organes extérieurs peuvent présenter à leurs collègues un rapport d’activité. La HATVP reconnait d’ailleurs la pertinence de cette information.»[60]

On peut déduire de ces travaux que les dispositions de l’article L. 1111-6-I s’appliquent également aux travaux, rapports et études préparatoires aux délibérations[61]

Lorsque les conditions ci-dessus exposées sont satisfaites, le représentant est protégé et peut valablement participer aux décisions intéressant sa collectivité mandante au sein de la personne morale, et réciproquement.

Cette protection n’est toutefois pas absolue.

En effet, le texte indique que le représentant n’est pas considéré comme intéressé à l’affaire « du seul fait » de sa participation à des décisions intéressant la collectivité qu’il représente au sein de la personne morale.

Ces termes impliquent qu’il peut toutefois être considéré pénalement comme intéressé à l’affaire si sa participation met en jeu d’autres intérêts répréhensibles, personnels par exemple.

En outre, l’article L. 1111-6 prévoit dans son II, des exceptions à la protection instaurée par l’alinéa 1er en interdisant aux représentants de participer à certaines décisions.

b/ Les exceptions

Le II de l’article L. 1111-6 prévoit une série d’exceptions à la protection instituée par le I en disposant que les représentants « ne participent pas » à certaines décisions de leur collectivité ou groupement concernant la personne morale au sein de laquelle ils la représentent.

Est ainsi, en premier lieu, prohibée leur participation aux décisions :

• Attribuant à la personne morale un contrat de la commande publique, une garantie d’emprunt ou une aide  revêtant une des formes prévues au deuxième alinéa du I de l’article L. 1511-2 du CGCT[62] et au deuxième alinéa de l’article L. 1511-3 du même code[63] ;
• Portant sur leur désignation ou leur rémunération au sein de la personne morale concernée.

Dans l’ensemble de ces situations, le représentant doit se déporter[64], non seulement du vote des décisions mais aussi des débats[65]. Ce déport ne semble en revanche, d’après les travaux parlementaires, pas concerner les rapports, études ou travaux préparatoires aux délibérations[66].

En second lieu, les représentants ne peuvent participer aux commissions d’appel d’offres ou aux commissions de délégations de services publics lorsque la personne morale concernée est candidate[67]. La généralité de la rédaction laisse entendre que c’est la participation à l’ensemble des travaux et non seulement à la décision finale qui est interdite.

Il est à noter que ces exceptions ne sont prévues que pour les décisions intervenant  au sein des collectivités ou groupements représentés à l’exclusion de celles des instances de la personne morale[68].

Aux termes de l’alinéa 1er du II, les exceptions prévues par ce dernier ne s’appliquent pas aux délibérations relatives aux dépenses obligatoires et au vote du budget[69].

Dans l’ensemble des cas où le II interdit la participation du représentant, ce dernier n’est plus protégé par la présomption de non intérêt à l’affaire posée par le I et doit se déporter en s’abstenant de siéger[70] ou de participer aux délibérations, par vote ou présence aux débats.[71]

A défaut, le délit de l’article 432-12 pourrait être constitué[72].

Il convient de souligner à cet égard que les exceptions du II ne constituent pas les seuls cas où la responsabilité pénale des représentants peut être engagée au titre de la prise illégale d’intérêts.

Ainsi qu’il a été évoqué, cette responsabilité demeure, nonobstant la présomption posée par le I, s’il est établi que l’intéressé avait un intérêt personnel à l’affaire.

Pareillement, une prise d’intérêt irrégulier en dehors de la participation à une délibération, par la signature d’un contrat ou l’édiction d’un acte par exemple[73] serait susceptible de relever du délit.

c/ Les dérogations aux exceptions

L’article L. 1111-6-III-1° énonce une série de dérogations aux exceptions au principe posé par le I instituées par le II.

Ainsi ces exceptions[74] ne sont pas applicables aux représentants des collectivités territoriales ou de leurs groupements qui siègent au sein des organes décisionnels :

• d’un autre groupement de collectivités territoriales. Cette disposition instaure une réelle garantie des représentants dans le cadre de l’intercommunalité, qui était mise en péril par la sévérité et le caractère extensif de la jurisprudence pénale.
•  des CCAS, CIAS et des caisses des écoles. On peut s’interroger sur le choix de ces seuls établissements publics, alors que d’autres cas  ont été ignorés[75].

Les représentants des collectivités ou de leurs groupements au sein des organismes visés par ces dérogations sont entièrement soumis au seul régime de la protection du I.

B/ La modification des articles L. 1524-5 et L. 2131-1 du CGCT

Les  2° et 3° de l’article 217 de la loi du 21 février 2022 comportent des mesures de mise en cohérence et d’accompagnement des dispositions de l’article L. 1111-6, modifiant d’autres textes du CGCT.

1/ Mise en cohérence : modification de l’article L. 1524-5 du CGCT

Les alinéas 11 et 12 de ce texte, relatif à l’administration des SEML, également applicable aux SPL[76], ont été ainsi modifiés[77] :

« Nonobstant l'article L. 1111-6 du présent code, les élus locaux agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d'administration ou de surveillance des sociétés d'économie mixte locales et exerçant les fonctions de membre ou de président du conseil d'administration, de président-directeur général ou de membre ou de président du conseil de surveillance, ne sont pas considérés, de ce seul fait, comme étant intéressés à l'affaire, au sens de l'article L. 2131-11 du présent code, de l'article 432-12 du code pénal ou du I de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur ses relations avec la société d'économie mixte locale. Cette seule qualité emporte les mêmes conséquences lorsque l'élu local participe aux délibérations du conseil d'administration ou de surveillance de la société portant sur ses relations avec la collectivité ou le groupement qu'il représente. Elle n'entraîne pas davantage l'application des articles L. 225-40 et L. 225-88 du code de commerce.

Toutefois, lorsque la société d'économie mixte locale est candidate à l'attribution d'un contrat de la commande publique, ils ne peuvent participer aux commissions d'appel d'offres, ni aux commissions mentionnées à l'article L. 1411-5, ni à la délibération attribuant le contrat. De la même façon, ils ne peuvent participer aux délibérations accordant à cette société une aide régie par le titre Ier du présent livre ou une garantie d'emprunt prévue aux articles L. 2252-1, L. 3231-4 ou L. 4253-1, ni aux délibérations mentionnées aux premier, troisième et dixième alinéas du présent article. »

Ces modifications harmonisent le régime de gouvernance des SEML, qui comportaient déjà des dérogations à l’application de certaines règles relatives aux conflits d’intérêts[78], avec les nouvelles dispositions de l’article L. 11111-6.

L’ensemble des dispositions de ce dernier s’appliquent donc aux représentants au sein des SEML.

Il est à noter que la présomption d’absence d’intérêt illicite s’applique lorsque l’intéressé participe à des décisions au sein de la collectivité ou du groupement qu’il représente ou au sein de la société.

Dans ce dernier cas, l’application des dispositions du code de commerce relatives aux conventions règlementées entre une société anonyme[79] et un de ses administrateurs est également écartée[80].

2/ Mesures d’accompagnement : modification de l’article L. 2131-11 du CGCT

La rédaction de ce dernier, en application de l’article 217-3° de la loi de 2022, est désormais la suivante[81] :

« Sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l'affaire qui en fait l'objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires. En application du II de l'article L. 1111-6, les représentants des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités territoriales mentionnés au I du même article L. 1111-6 ne sont pas comptabilisés, pour le calcul du quorum, parmi les membres en exercice du conseil municipal. »

Il s’agit d’éviter que l’application de l’obligation de déport des représentants en application du II de l’article L. 1111-6 n’entraîne des difficultés de quorum au sein de l’assemblée délibérante ou des commissions de la collectivité.

Ce risque avait été signalé lors des travaux parlementaires[82]

En conclusion, la rédaction de l’article L. 1111-6 du CGCT issue de la loi du 21 février 2022, à la suite de la précision de la notion d’intérêt prohibé par la loi du 24 décembre 2021, semble devoir, enfin, sécuriser l’application du délit de prise illégale d’intérêts tout en maintenant ses objectifs essentiels.

En effet, si le dévoiement de l’exercice de fonctions publiques au bénéfice d’intérêts particuliers demeure réprimé, le nouveau texte devrait permettre de mettre fin aux rigueurs excessives de la jurisprudence qui fragilisaient la situation des représentants des collectivités au sein d’organismes extérieurs, notamment dans le cadre de l’intercommunalité.

Rappel pratique :

L’article L. 1111-6 du CGCT instaure une protection utile des représentants des collectivités au sein d’organismes extérieurs contre les risques de prise illégale d’intérêts.

Cette protection n’est toutefois pas absolue.

Elle ne concerne en effet que certaines situations et ne s’applique notamment pas à la représentation au sein d’associations lorsqu’elle n’est pas prévue par la loi.

Elle comporte en outre une série d’exceptions pour lesquelles le représentant est dans l’obligation de se déporter.

Enfin, demeurent sanctionnées les prises d’intérêts personnels.

La prudence demeure donc de mise.

Stéphane Penaud

Avocat à la cour

SCP Krust-Penaud

[1] Loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 (article 15).

[2] Loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale.

[3] Surtout depuis la jurisprudence Bagneux de la Cour de cassation (Cass. crim. 22 octobre 2008, n° 08-82068.).

[4] Pour reprendre le terme de l’article 217-1° de la loi. L’article L. 1111-6 du CGCT avait été antérieurement abrogé par l’article 2 de l’ordonnance n° 2009-1530 du 10 décembre 2009. Dans sa rédaction originale il prévoyait l’instauration d’un code des prescriptions et procédures techniques particulières applicables aux collectivités territoriales notamment en matière d’hygiène, de sécurité, d’affaires culturelles, d’urbanisme, de construction publique, de lutte contre les pollutions et nuisances et de protection de la nature.

[5] Relatif à l’administration des SEML (article 217-2° de la loi du 21 février 2022).

[6] Relatif aux conseillers municipaux intéressés (article 217-3° de la loi du 21 février 2022).

[7] Mais aussi contre les risques non pénaux de conflits d’intérêts résultant de l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 et de l’article L. 2131-11 du CGCT. La présente note est uniquement consacrée à la prise illégale d’intérêts.

[8] Par l’emploi du terme « quelconque ».

[9] Cass. crim. 21 juin 2000, n° 99-86871 ; Bull. crim. n° 239 ; JCP2000, IV, 241 – 3 mai 2001, n° 00-82880 ; Bull. crim. n° 106 ; JCP 2001, IV, 2216 ; D. 2001, IR, 2876 ; Dr. pénal 2001, comm. 99, M. Véron ; RSC 2002, 111, chron. J-P Delmas Saint-Hilaire – 15 décembre 2004, n° 03-87927 – 9 février 2005, n° 03-85697 ; Bull. crim. n° 48 ; AJDA 2005, 854 ; Dr. pénal 2005, comm. 114, M. Véron ; RSC 2005, 560, chron. J-P Delmas Saint-Hilaire.

[10] Cass. crim. 29 juin 2011, n° 10-87498 ; Bull. crim. n° 153 ; AJDA 2011, 2015, note R. Mésa ; JCP Adm. 2012, n° 2001, chron. D. Seban et M. Hénon ; Gaz. Pal. 2011, 2, 222, note J. Lasserre-Capdeville et 3444, note E. Dreyer.

[11] Cass. crim. 30 juin 2010, n° 09-84040 – 13 mars 2018, n° 17-86548 – 5 avril 2018, n° 17-81912.

[12] Cass. crim. 15 décembre 1905, Bull. crim. 554 ; D. 1907, 1, 195, rapport Mercier ; S. 1909, 1, 109 – Trib. Corr. Poitiers 19 mars 1980, JCP 1980, II, 19409, note R. de Lestang – Cass. crim. 2 novembre 1961, Bull. crim. n° 438 ; JCP 1961, IV, 169 – 21 juin 2000, Bull. crim. n° 239 ; JCP 2000, IV, 241 – 22 octobre 20008, n°08-82068.

[13] Cass. crim. 21 juin 2000, n° 99-86871, précité ; 14 juin 2000, n° 99-84054.

[14] Cass. crim. 19 mars 2008, n° 07-84288 ; Bull. crim. n° 69 ; RSC 2008, 592, obs. C. Mascala – 22 octobre 2008, n° 08-82068 – 22 février 2017, n° 16-820039 – 27 juin 2018, n° 16-86256.

[15] Jean-Marc Sauvé, Les règles françaises en matière de conflits d’intérêts sont-elles suffisantes ?, revue l’ENA hors les murs, septembre 2014, Ethique et vie publique.

[16] Rapport d’activité 2020, p. 50, évoquant des constatations effectuées dès 2011 par la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique.

[17] Ibid.

[18] Ainsi, le Sénat avait adopté le 24 juin 2010 une proposition de loi visant à remplacer la notion « d’intérêt quelconque » par celle « d’intérêt personnel distinct de l’intérêt général ».

L’Assemblée Nationale avait, pour sa part, adopté, dans le cadre de l’examen de la loi relative à la transparence de la vie publique, un amendement visant à définir l’intérêt illégalement pris  comme un « intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité. ». Cet amendement n’a pas été conservé dans la rédaction finale de la loi.

[19] Rapport  à la Commission des lois du Sénat de Mme Agnès Canayer et M. Philippe Bonnecarrère, n° 834.

[20] Notamment à l’occasion du vote par la collectivité de subventions à des associations (rapport Sénat n° 834 précité).

[21] Rapport à la Commission mixte paritaire de Mme Agnès Canayer et M. Philippe Bonnecarrère, n° 83.

[22] Proposition n° 2, Rapport d’activité précité, p. 53.

[23] Rapport CMP n° 83, précité.

[24] Rapport Sénat n° 834, précité.

[25] Termes qui reprennent ceux qualifiant le conflit d’intérêts à l’article 2 de la loi du 11 octobre 2013.

[26] Cass. crim. 10 septembre 2008, n° 08-80.589.

[27] Cass. crim. 19 mai 2021, n° 00759.

[28] Sur ce point v. Stéphane Penaud, Prise illégale d’intérêts et collectivités territoriales: les effets pervers d’une sévérité jurisprudentielle accrue, AJCT 2019, 225.

[29] Jean Bénoit, Encycl. Dalloz collectivités locales, Statut général des élus : responsabilité pénale des élus pour favoritisme et prise illégale d’intérêts, n° 79. Dans le même sens, une réponse ministérielle (Rép ; min. P. Gélard n° 92000, JO Sénat 28 juin 2011, p. 1993) indique que « L’article 432-12 du code pénal n’exclut donc pas de son champ d’application les cas dans lesquels l’intérêt serait pris, reçu ou conservé par un élu local au sein d’u n établissement public local. »

[30] Cass. crim. 22 octobre 2008, n° 08-82068 ; Bull. crim. n° 212 ; AJDA 2008, 2144 ; D. 2008, 3013 ; BJCL 2009, 203, obs. L. Jannicot ; Dr. pénal 2009, comm. 3, M. Véron et chron. 9, F. Linditch ; AJ pénal 2009, 34, obs. G. Royer.

[31] Comme les SEML, les SPL ou certains établissements publics locaux, par exemple.

[32] Rapport à la Commission des lois du Sénat de M. Mathieu Darnaud et Mme Françoise Gatel, n° 723, 30, p. 250.

[33] HATVP, Guide déontologique II- Contrôle et prévention des conflits d’intérêts, 2021, p. 28-30 ; cité par le rapport n° 723 précité, p. 251.

[34] Rapport Sénat n° 723 précité, p. 252. Nous avions signalé les incidences néfastes de la jurisprudence en matière d’intercommunalité dans notre article précité à l’AJCT 2019, p. 224.

[35] Rapport Sénat  n° 723 précité, p. 252.

[36] Avec un objet et un contenu totalement distincts de ceux de l’ancien article abrogé en 2009 (sur ce point v. supra note 4).

[37] La présomption posée par le texte s’applique également aux articles L. 2131-11 du CGCT (selon lequel sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs conseillers municipaux intéressés à l’affaire qui en fait l’objet) et 2-I de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 (qui définit la notion de conflit d’intérêts)

[38] Par exemple à titre personnel ou en qualité de représentant d’un membre autre qu’une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales.

[39] Pour l’appréciation de la qualité d’entrepreneur de services municipaux, v. CE 26 juillet 1996, n° 173593 ; Rec. T. 899 ;  LPA 20 juin 1997, note Piastra ;  DA 1996, n° 530 ;  ACL 1997, 1 ; 16 octobre 1996, n° 173364 ; CE 13 mai 1996, n° 172245 ; Rec. T. 899 ; LPA 31 juillet 1996, concl. Maugüé ; DA 1996, n° 428, note CM ; ACL 1997, 1.

[40] Ce qui exclut les organismes dépourvues de personnalité juridique, telles que, notamment, les régies dotées de la seule autonomie financière ou les associations non déclarées.

[41] Qui prévoit une dérogation aux exceptions au I prévues par le II et  vise « les établissements mentionnés aux articles L. 123-4 et L. 123-4-1 du code de l’action sociale et des familles et à l’article L. 212-10 du code de l’éducation ».

[42] Prévus respectivement par les articles L. 123-4 et L. 123-4-1 du code de l’action sociale et des familles (CASF).

[43] Prévues par l’article L. 212-10 du code de l’éducation et qui ont la nature d’établissements publics communaux ou intercommunaux.

[44] Articles L. 123-4 et L. 123-4-1 du CASF précités.

[45] Article L. 123-6 du CASF.

[46] Article L. 212-10 du code de l’éducation.

[47] Articles R. 212-26 s. du code de l’éducation.

[48] Qui concerne les « représentants des collectivités territoriales ou de leurs groupements qui siègent au sein des organes décisionnels d’un autre groupement de collectivités territoriales

[49] Article L. 5211-6 du CGCT pour les EPCI.

[50] Rapport n° 723, précité, p. 253, qui indique que le régime protecteur bénéficie aux élus représentant leur collectivité ou leur groupement au sein des instances des maisons de l’emploi et des missions locales.

[51] En fait, la représentation des collectivités membres fondateurs de la mission est imposée, pour que l’organisme puisse bénéficier de l’aide de l’Etat, par le cahier des charges établi par arrêté ministériel prévu à l’article R. 5313-4.

[52] Littéralement, la protection de l’article L. 1111-5-1 n’aurait pas vocation à s’appliquer si la participation est prévue par un texte de valeur non législative (par exemple règlementaire).

[53] Articles 98 et 103 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011.

[54] Comme l’indiquent les termes « lorsque la collectivité ou le groupement délibère » et « lorsque l’organe décisionnel de la personne morale concernée se prononce ».

[55] Par référence aux échanges relatifs aux actes demeurant prohibés par le II de l’article L. 1111-6-II (Rapport AN n° 4721, précité, cf. infra III/A/2/b/).

[56] La Commission des lois de l’Assemblée nationale a rejeté un amendement proposant « le déport pour le seul vote, permettant la participation aux délibérations » au motif que « une telle participation peut conduire à exercer une certaine influence sur le vote » (Mme Elodie Jacquier-Laforge, Rapporteure, rapport AN n°4721, précité.

[57] Cass. crim. 7 octobre 1976, n° 75-92246, Bull. crim. n° 285, D. 1976, IR. 293 ; RSC 1977, 325, obs. A. Vitu – 27 juin 2018, n° 17-84804.

[58] Cass. crim. 19 novembre 2003, n° 02-87336, Dr. Pénal 2004, comm. 32, M. Véron ; D. 2004, somm. comm. 2753, G. Roujou de Boubée ; JCP 2004, I, 157, chron. Maron, Rpobert et Véron.

[59] M. Jean-Michel Mis, Rapport n) 4721 précité.

[60] Mme Elodie Jacquier-Laforge, Rapport n°4721 précité.

[61] Dans la mesure où les travaux parlementaires les excluent des participations demeurant prohibées par le II de l’article L. 1111-6 par exception au I.

[62] A savoir prestations de services, subventions, bonifications d’intérêts, prêts et avances remboursables, à taux nul ou à des conditions plus favorables que celles du marché.

[63] C’est-à-dire subventions, rabais sur prix de vente, location ou location-vente de terrains nus ou aménagés ou de bâtiments neufs ou rénovés, prêts, avances remboursables ou crédit-bail à des conditions plus favorables que celles du marché.

[64] Le déport résulte clairement des travaux parlementaires et notamment du rapport de la Commission des lois de l’Assemblée nationale, n° 4721, précité.

[65] Idem. Sur ce point v. supra III/A/2/a/.

[66] Cf. rapport AN n° 4721, précité.

[67] Cette disposition s’inspire de celle qui avait été introduite pour les SEML à l’article L. 1524-5 12ème alinéa du CGCT par loi n° 2002-01 du 2 janvier 2002.

[68] Cette absence de réciprocité s’explique par le fait que la personne morale concernée peut être de droit privé,  ne relevant donc pas du régime des contrats de la commande publique ou des aides économiques des collectivités territoriales.

[69] S’agissant du vote du budget, l’exception s’imposait en matière d’intercommunalité dans la mesure où les délégués des communes ou groupements membres d’un organisme de coopération  ont nécessairement des intérêts divergents en leur double qualité de représentant de leur collectivité et membre des instances de l’organisme. Les obliger à se déporter aurait abouti à paralyser le vote.

[70] Aux commissions d’appel d’offres et d’attribution de délégations de service public.

[71] L’obligation de déport n’est pas inscrite dans le texte mais résulte très clairement des travaux parlementaires, notamment devant la commission des lois de l’Assemblée nationale (cf. rapport n° 4721, précité). Le déport devrait logiquement s’organiser selon les modalités prévues par l’article 2-I de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013.

[72] De la même manière qu’est sanctionné le non-respect de la procédure relative aux actes autorisés par dérogation prévue par les alinéas 2 et suivants de l’article 432-12 (v. par exemple Cass. crim. 4 juin 1996, Bull. crim. 708 ; D. 1996. IR. 199 ; DA 1996, n° 473 ; Dr. Pénal 1996, comm. 262, M. Véron ; JCP 1996. IV. 2256, et 1997, I, 3998, chron. M. Véron ; Cass. crim. 29 juin 2005, Bull. crim. n° 198 ; Dr. Pénal 2005, comm. 150, M. Véron ; JCP Adm. 2005, 1347, note M. Véron.

[73] Pour la sanction de la  conclusion d’un contrat par un maire en absence de délibération l’autorisant, en violation de la procédure prévue par l’alinéa 2 de l’article 232-12, v. Cass. crim. 29 juin 2005, précité.

[74] Qui concernent, rappelons-le, l’interdiction pour le représentant de participer à certaines décisions ou instances (cf. supra III/A/2/b/).

[75] C’est le cas, par exemple, de la représentation au sein du conseil de surveillance des établissements de santé (articles L. 123-4 et L. 123-4-1 du CSP) ou des établissements publics sociaux ou médico-sociaux (articles L. 315-10 et R. 315-6 s. du CASF). Sur ce point v. Jean-François Kerléo, Réformes de la prise illégale d’intérêts : l’alignement du droit pénal sur le droit administratif, JCP A 2022, 2058.

[76] Par envoi de l’article L. 1531-1 dernier alinéa du CGCT.

[77] Modifications signalées en gras.

[78] Relatives à l’interdiction aux élus de participer aux délibérations lorsqu’ils sont intéressés à l’affaire qui en fait l’objet (article L. 2131-11 du CGCT).

[79] Forme juridique des SEML en application de l’article L. 1522-1-1° du CGCT.

[80] Articles L. 225-40 pour les sociétés à conseil d’administration et L. 225-88 pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance.

[81] Modifications indiquées en gras.

[82] M. Jean-Félix Asquaviva, Rapport AN n° 4721, précité.