1) Mode de calcul : détermination de l’assiette de la rémunération variable par rapport et charge des cotisations sociales.
L’article L. 241-8 du Code de la sécurité sociale dispose que la contribution de l’employeur aux cotisations sociale reste exclusivement à sa charge, « toute convention contraire étant nulle de plein droit ».
En application de cette règle, la Cour de cassation est en charge de vérifier que le mode de calcul de la rémunération variable n’est pas de nature à faire peser sur le salarié une partie de la charge des cotisations sociales qui ne lui reviendrait pas.
En ce sens, une rémunération variable calculée proportionnellement à la marge brute résultant de l’activité du salarié, « et après déduction de différentes charges » n’aboutit pas, selon elle, « à faire supporter par le salarié les cotisations sociales dues par l’employeur » [6].
De la même façon, le fait qu’un contrat prévoit le versement d’une « commission de 20% » sur la marge « nette », à savoir la « marge brute » après déduction de « tous les frais de voiture, téléphone, restaurant, péage exposés par le salarié, un forfait au titre des charges sociales », ne revient pas à faire peser sur le salarié « les cotisations patronales de sécurité sociale » [7].
2) Conditions d’octroi : la clause potestative toujours et encore prohibée.
Par deux arrêts rendus en 2019, la Cour de cassation avait eu l’occasion de rappeler la prohibition des clauses potestatives en la matière [8].
Elle a été amenée à confirmer sa jurisprudence sur ce point dans un nouvel arrêt du 27 mai 2020.
Dans cet arrêt, le contrat de travail du salarié prévoyait le versement d’une rémunération variable, « versée à une date déterminée » et « au terme d’une période de référence ».
Les conditions de versement ne s’arrêtaient pas là : il fallait que le salarié soit présent dans l’entreprise à cette date déterminée, que le salarié ait atteint ses objectifs à la fin de la période financière correspondante et enfin, « avoir un contrat de travail actif à la clôture de cette période ».
L’obtention effective de cette prime n’était donc pas chose aisée.
Et pour cause, la Cour de cassation a considéré que l’obtention d’une prime ne peut être subordonnée à la condition de présence du salarié à la date de clôture de l’exercice, dès lors que le débiteur de cette obligation de versement d’une prime, en l’occurrence l’employeur, en a empêché la réalisation.
En effet, l’employeur a empêché la réalité de la condition de présence en licenciant le salarié en cours d’exercice, licenciement ayant été jugé « nul » de surcroît [9].
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Frédéric CHHUM avocat et membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris
Claire Chardès élève avocat EFB Paris
CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille)
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