L’employeur d’un salarié « sans papier », c’est-à-dire en situation irrégulière, qui l’emploie sans qu’il ne dispose d’un titre de séjour l’autorisant à travailler, peut rompre son contrat de travail pour cette seule raison.
La situation n’est cependant pas habituelle pour, celui, qui dans l’entreprise est en charge des ressources humaines et devra organiser la rupture du contrat de travail.
Dans ce cas, il peut se saisir du dispositif de rupture conventionnelle du contrat de travail.
La démarche est honorable : il s’agira de se séparer du salarié sans papier de façon simple et apaisée, de ne pas accroitre la précarité de ce dernier, de ne pas entamer une procédure disciplinaire conflictuelle.
Pour autant, le recours ce mode de rupture amiable du contrat de travail n’est pas ce qu’il convient de faire du point de vue de la loi et surtout, est bien souvent préjudiciable aux droits du salarié sans papier.
Autrement dit, si le fait de passer par une rupture conventionnelle semble louable pour mettre fin au contrat de travail d’un salarié sans papier, elle ce n’est pas légalement la bonne solution, ni la meilleure pour ce dernier !
L’équipe d’EXILAE PARIS vous explique tout dans cet article !
La rupture conventionnelle est-elle adaptée quand le salarié est sans papier ? rappel de ce dispositif de rupture à l'amiable
La rupture conventionnelle est possible lorsque l’employeur et le salarié sont d’accord pour rompre un contrat de travail à durée indéterminée.
Les contrats de travail à durée déterminée sont exclus de ce dispositif.
Il conviendra ensuite de respecter une procédure en plusieurs étapes, lesquelles comportent un ou plusieurs entretiens préalables à la rupture, la signature des documents de rupture, le respect d’un délai pour une éventuelle rétractation et l’homologation.
Cette procédure prend un peu plus d’un mois et demi jusqu’à son terme.
Le salarié percevra alors une indemnité de rupture, dont le montant est fixé d’un commun accord entre l’employeur et le salarié, sous réserve de respecter le minimum légal ou, le cas échéant, le minimum conventionnel prévu pour l’indemnité de licenciement.
La rupture conventionnelle est-elle adaptée quand le salarié est sans papier ? la réponse est non
Il existe une règle spécifique dans le Code du travail qui permet de mettre fin au contrat de travail du salarié embauché irrégulièrement ou conservé dans l’entreprise sans titre de séjour l’autorisant à travailler en France.
Elle est précisée l’article L. 8252-2 du Code du travail : le salarié sans papier reçoit une indemnité de licenciement forfaitaire égale à 3 mois de salaire, sauf si l'indemnité prévue par la loi ou l'indemnité résultant des règles professionnelles sont plus favorables.
Or, les tribunaux précisent bien que la voie de la rupture conventionnelle est ouverte … sauf dispositions légales contraires !
Autrement dit, la rupture conventionnelle ne peut pas être appliquée s’il existe des règles du Code du travail qui sont plus favorables au salarié !
Ce sera le plus souvent le cas pour le salarié sans papier !
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La rupture du contrat de travail du salarié étrangerEn effet, l’indemnité minimale de rupture conventionnelle est égale à ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté.
Il faut donc que le salarié sans papier ait plus de 12 ans d’ancienneté pour que le dispositif de rupture conventionnelle lui soit plus favorable que la règle spéciale de l’article L. 8252-2 du Code du travail … (et qu’il puisse prouver cette ancienneté).
Par exemple, si un salarié sans papier gagne 2000 € par mois et a 3 ans d’ancienneté :
- Il aura droit à une indemnité de rupture conventionnelle de 1500 € (2000 € /4 = 500 € x 3 pour 3 ans d’ancienneté = 1500 €) ;
- Il aura le droit à une indemnité forfaitaire de 6 000 € s’il bénéficie de la règle spéciale relative à la rupture du contrat d’un salarié sans papier (3 mois de salaire forfaitaire = 3 x 2000 € = 6000 €).
Mieux vaut donc, autant pour le salarié que pour l’employeur, ne pas se tromper de procédure !
La rupture conventionnelle est-elle adaptée quand le salarié est sans papier ? non, il faut utiliser la procédure adaptée
Coté employeur, il est important de privilégier la règle spécifique propre à la fin de contrat de l’étranger sans titre de séjour et/ou autorisation de travail.
Il s’évitera ainsi de s’exposer à un procès prud’homal aboutissant à une requalification de la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’étranger sans papier pouvant démontrer que son consentement a été vicié, qu’il n’était pas libre et éclairé du fait de sa situation de précarité, de sa particulière vulnérabilité, de la méconnaissance de ses droits de travailleur …
Il peut donc y avoir de nombreuses conséquences financières qui auraient pu être évitées.
Coté salarié sans papier, Il est important de bien connaître ses droits car l’indemnité forfaitaire équivalente à 3 mois de salaire est une rétribution au titre de la période d’emploi et de la mise à disposition de sa force de travail.
Cela lui permet également de bénéficier d’une somme d’argent pour attendre sa régularisation administrative, dont il faut espérer qu’elle soit possible ou en cours.
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Tout comprendre sur l’autorisation de travail pour un étrangerPour rappel, l’article L. 8252-2 du Code du travail, le salarié étranger qui a été embauché sans titre de séjour l’autorisant a travaillé qui voit de ce fait son contrat rompu a le droit :
- Au paiement de son salaire et de ses accessoires c’est-à-dire essentiellement aux congés payés et aux primes dont il peut disposer ;
- A une indemnité forfaitaire égale à au moins trois mois de salaire.
Cette indemnité peut être portée à 6 mois de salaire si le salarié est en mesure de prouver que son employeur l’a embauché, en conscience, sans le déclarer aux organismes sociaux français.
Cette situation est appelée de « travail dissimulé ».
La solution est la même, peut important que le salarié en situation irrégulière ait travaillé en vertu d’un contrat de travail écrit ou non, qu’il s’agisse d’un CDD ou d’un CDI.
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