Sous certaines conditions, les salariés ou leurs ayants droit peuvent être dispensés d’adhérer au régime collectif d’entreprise. La loi n° 2015-1702 du 21 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016 ainsi que le décret d’application n° 2015-1883 du 30 décembre 2015, ont prévu des nouveaux cas de dispense de droit, c’est-à-dire qui s’appliquent y compris dans le silence de l’acte juridique mettant en place le régime frais de santé. Avant cette loi, les cas de dispense devaient être prévus dans l’acte juridique instituant le régime de complémentaire santé.

Il apparaît donc nécessaire de faire un « état des lieux » des nouveaux cas de dispense issus de cette loi (I).

De plus, afin de ne pas pénaliser les salariés bénéficiaires de contrats de travail « précaires » qui se sont dispensés de l'affiliation au régime de couverture santé collectif de l'entreprise sans pouvoir bénéficier de ce fait de la contribution de l’employeur, cette même loi a mis en place un dispositif substitutif applicable au 1er janvier 2016 permettant aux intéressés de souscrire ou de continuer de bénéficier d'une assurance individuelle santé : le « chèque santé », parfois dénommé « versement santé » notamment par l’Urssaf. Il conviendra de voir les conditions d’attribution de celui-ci qui font parfois l’objet de contresens (II).

I - Les cas de dispense issus de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2016

La loi de financement de la sécurité sociale pour 2016 a créé des dispenses d’adhésion de droit.

Si certaines d’entre elles ne sont pas sujettes à interprétation (1), le cas particulier de la dispense de droit relative aux contrats à durée déterminée (CDD) ou aux contrats de mission dont la durée de la couverture est inférieure à trois mois peut faire l’objet de discussions (2). Certains cas de dispense doivent tout de même figurer dans l’acte instituant le régime pour pouvoir être invoqué par le salarié (3).

Quoi qu’il en soit, les demandes de dispense d’adhésion doivent remplir un formalisme précis (4).

1. Les cas de dispense de droit non sujets à interprétation

Le nouvel article D. 911-2 du Code de la sécurité sociale (CSS) établit la liste des dispenses de droit dont peuvent se prévaloir certains salariés, à savoir :

• les salariés bénéficiaires de l’ACS ou de la CMU-C. La dispense ne peut jouer que jusqu'à la date à laquelle les salariés cessent de bénéficier de cette couverture ou de cette aide ;
• les salariés couverts par une assurance individuelle de frais de santé au moment de la mise en place des garanties ou de l'embauche si elle est postérieure. La dispense ne peut jouer que jusqu'à échéance du contrat individuel ;
• les salariés qui bénéficient, pour les mêmes risques, y compris en tant qu'ayants droit, de prestations servies au titre d'un autre emploi en tant que bénéficiaire de l'un ou l'autre des dispositifs suivants :

- une complémentaire santé collective obligatoire ;

- le régime local d’assurance maladie d’Alsace-Moselle ;

- le régime complémentaire d'assurance maladie des industries électriques et gazières (Camieg) ;

- un contrat d’assurance groupe dit « Madelin » ;

- une mutuelle des fonctionnaires de l’Etat ou d’agents des collectivités territoriales.

Parallèlement à ces cas de dispense de droit, l’article 11 de la loi du 31 décembre 1989 dite « loi Evin » prévoit qu’ « aucun salarié employé dans une entreprise avant la mise en place, à la suite d'une décision unilatérale de l'employeur, d'un système de garanties collectives contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système ».

En d’autres termes, les salariés employés avant la mise en place d’une complémentaire santé par décision unilatérale de l'employeur financée pour partie par le salarié, bénéficient d’une dispense de droit.

Cependant, dès lors que le financement des garanties frais de santé est exclusivement patronal, le cas de dispense doit nécessairement être inséré dans la DUE (L. circ. Acoss du 12 août 2015).

1. Le cas particulier de la dispense de droit relative aux CDD ou aux contrats de mission dont la durée de la couverture est inférieure à trois mois

Selon l’article L. 911-7 du CSS, « les salariés en contrat à durée déterminée ou en contrat de mission peuvent se dispenser, à leur initiative, de l'obligation d'affiliation si la durée de la couverture collective à adhésion obligatoire dont ils bénéficient en matière de remboursement complémentaire des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident est inférieure à un seuil fixé par décret et s'ils justifient bénéficier d'une couverture respectant les conditions fixées à l'article L. 871-1. Cette durée s'apprécie à compter de la date de prise d'effet du contrat de travail et sans prise en compte de l'application, le cas échéant, de l'article L. 911-8 ».

L’article D. 911-6 du CSS indique que la durée de la couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursement complémentaire des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident est fixée à trois mois, étant précisé que cette durée s’apprécie à compter de la date de prise d'effet du contrat de travail. Elle ne prend pas en compte celle de la portabilité des droits en application de l'article L. 911-8 du CSS (dernière phrase III art L. 911-7 CSS).

La rédaction de l’article L. 911-7 du CSS entraîne deux interrogations :

• La condition du délai de trois mois doit-elle être rattachée au contrat de travail ou à la couverture obligatoire ?

Certains auteurs considèrent que cette condition se rapporte à la durée du contrat de travail s’attachant vraisemblablement aux premières orientations de la rédaction du projet de la LFSS 2016.

Cependant, l’analyse sémantique du texte définitif ne laisse planer aucun doute sur le fait que d’un point de vue purement juridique la condition de durée vise clairement et expressément la couverture obligatoire et non le contrat de travail.

La Direction de la Sécurité sociale en fait la même analyse. Le document « questions-réponses » qu’elle a adressé à l’Acoss le 29 décembre 2015 pour diffusion et publication auprès des Urssaf contient un exemple topique (QR2 5) : si le salarié a un CDD de deux mois et que l’accord de branche prévoit qu’il bénéficiera de la couverture collective obligatoire pendant quatre mois, alors le salarié n’est pas concerné par cette dispense de droit.

Il y a donc lieu de dissocier conceptuellement la durée du contrat de travail et la durée de la couverture obligatoire. Même s’il est vrai qu’en pratique il y a presque toujours adéquation entre la durée de ladite couverture et celle du contrat de travail.

• La couverture obligatoire dont il s’agit est-elle celle de l’entreprise, celle d’une autre entreprise ou celle à laquelle il a droit ?

Le fait que le texte vise la couverture collective à adhésion obligatoire « dont ils bénéficient » plutôt que celle « dont ils sont susceptibles de bénéficier » au sein de l’entreprise interroge.

Pour autant, le fait que la durée de ladite couverture doive s'apprécier « à compter de la date de prise d'effet du contrat de travail » renvoie de fait à la couverture obligatoire de l’entreprise excluant l’hypothèse qu’il puisse s’agir d’une couverture obligatoire dont le salarié bénéficie par ailleurs en qualité d’ayant droit ou de multi employeurs.

L’exemple de la DSS exposé ci-dessus conduit même à devoir considérer les termes de l’accord de branche au-delà de l’acte fondateur.

Les salariés en CDD ou en contrat de mission peuvent donc se dispenser d’adhérer à la couverture d’entreprise frais de santé :

• si la couverture obligatoire applicable dans leur entreprise est inférieure à trois mois (ce qui en pratique se confond dans la grande majorité des situations avec la durée de leur contrat),
• et s'ils justifient bénéficier par ailleurs d'une couverture responsable (individuelle ou collective obligatoire).

1. Les autres cas de dispense qui doivent être intégrés dans l’acte instituant le régime

Les autres cas de dispense suivants doivent être insérés dans l’acte juridique fondateur pour pouvoir être invoqués par le salarié :

• les salariés et apprentis bénéficiaires d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat de mission d'une durée au moins égale à douze mois à condition de justifier par écrit en produisant tous documents d'une couverture individuelle souscrite par ailleurs pour le même type de garanties ;
• les salariés et apprentis bénéficiaires d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat de mission d'une durée inférieure à douze mois, même s'ils ne bénéficient pas d'une couverture individuelle souscrite par ailleurs ;
• les salariés à temps partiel et apprentis dont l'adhésion au système de garanties les conduirait à s'acquitter d'une cotisation au moins égale à 10 % de leur rémunération brute.

1. Le formalisme des demandes de dispenses d’adhésion au régime collectif obligatoire

L’article D. 911-2 du CSS indique expressément que « dans tous les cas, l'employeur doit être en mesure de produire la demande de dispense des salariés concernés ». Cette demande doit comporter la mention selon laquelle le salarié a été préalablement informé par l'employeur des conséquences de son choix.

Le document « questions-réponses » apporte des précisions sur cette demande de dispense :

-    la dispense est à l’initiative du salarié,

-    le salarié doit déclarer le cadre dans lequel cette dispense est formulée,

-    la demande doit indiquer la dénomination de l’organisme assureur lui permettant de solliciter la dispense ou le cas échéant la date de fin de ce droit.

Cette déclaration peut faire l’objet d’une déclaration sur l’honneur. Cependant, en règle générale, un formulaire type de dispense d’adhésion accompagne l’acte fondateur. C’est d’ailleurs pour cela que la DSS a prévu de publier un modèle type (publication initialement prévue au mois de janvier 2016).

II - Les conditions d'attribution du « chèque santé »

Le « chèque santé » consiste en une contribution versée par l'entreprise au salarié dénommée en pratique « chèque santé » ou « versement santé » notamment par l’Urssaf. Celle-ci correspond à peu de chose près à la contribution que l’employeur aurait dû verser au salarié s’il avait adhéré au régime obligatoire.

Il ne dispense donc pas l’employeur d’une contribution au régime de complémentaire santé. Il y a donc lieu de parler davantage de substitution que de dispense.

Les conditions d’attribution de ce « chèque santé » ont fait l’objet de nombreux contresens, de sorte qu’il apparaît nécessaire de revenir à une lecture stricte des textes concernant son paramètre (1) et ses conditions de mise en œuvre (2), et ce, d’autant plus qu’il apparaît urgent pour les entreprises d’encadrer ce surcoût notamment par le biais des DUE (3).

1. Sur le périmètre du « chèque santé »

Le « chèque santé » concerne les salariés suivants :

1° / Les salariés en contrat à durée déterminée (CDD), en contrat de mission ou à temps partiel n’adhérant pas au régime collectif de l’entreprise :

Sur ce point, l’objectif du projet de LFSS pour 2016 était de sécuriser les contrats dits « précaires » (CDD et temps très partiel). La version définitive de cette loi a ainsi fixé le principe du « chèque santé » pour les CDD et les contrats à temps partiel et a renvoyé à des décrets pour fixer le périmètre exact des CDD et des temps partiels concernés.

Compte tenu des annonces gouvernementales, tous les praticiens s’attendaient à ce que les seuils fixés par les décrets soient de trois mois pour les CDD et de quinze heures par semaine pour les temps partiels, et que les entreprises ne soient impactées que pour ces populations.

Le décret d’application n° 2015-1883 du 30 décembre 2015 conduit à une lecture sensiblement différente.

En effet, si l’article D. 911-7 du (CSS) précise que « les salariés mentionnés au III de l'article L. 911-7-1 sont ceux dont la durée du contrat de travail ou du contrat de mission est inférieure ou égale à trois mois ou ceux dont la durée effective du travail prévue par ce contrat est inférieure ou égale à quinze heures par semaine », le III de l’article L. 911-7-1 du CSS renvoie expressément au fait qu’ « un accord de branche peut prévoir que l'obligation de couverture des risques (…) est assurée selon les seules modalités mentionnées au II du présent article pour les salariés dont la durée du contrat ou la durée du travail prévue par celui-ci est inférieure à des seuils fixés par cet accord, dans la limite de plafonds fixés par décret. ».

En d’autres termes, si ledit décret fixe bien des seuils conformes aux orientations susvisées, ceux-ci ne sont applicables qu’aux accords de branche, et en l'absence de dispositions spécifiques dans l’accord de branche, ou lorsque celui-ci le permet, aux accords d'entreprise.

À défaut de dispositions limitantes dans l’accord de branche ou dans l’accord d’entreprise, tous les salariés en CDD et à temps partiel se trouvent susceptibles de bénéficier du « chèque santé » s’ils remplissent les conditions d’attribution, étant précisé que la notion de temps partiel n’est pas expressément limitée aux CDD. Il est ainsi possible d’étendre le versement du « chèque santé » aux CDI à temps partiel, sous réserve de l’absence de bénéfice d’un cas de dispense (articles L. 911-7 et D. 911-2 du CSS, article 4 de la loi Evin de 1989).

Il semble donc que la volonté du législateur ait été d’inciter les partenaires sociaux, à statuer rapidement sur cette question du « chèque santé ».

Il est important de souligner que cette analyse diverge de la position de certains qui considèrent que seuls les CDD < trois mois et les temps partiels < quinze heures sont admissibles au « chèque santé ».

Sur ce point, la position des Urssaf n’est pas encore expressément fixée mais il semble qu’elle rejoindra cette vision restrictive.

En l’absence d’une position claire de la part des contrôleurs, il est évident que l’employeur est exposé à un risque social et fiscal.

2° Les salariés en CDD ou en contrat de mission dont la durée de la couverture collective à adhésion obligatoire frais de santé est inférieure à trois mois, bénéficiant d’une dispense au régime collectif obligatoire de l’entreprise.

L’article L. 911-7-1 du CSS indique en effet que « les salariés ayant fait valoir la faculté de dispense prévue au deuxième alinéa du III de l'article L. 911-7 ont droit au versement mentionné au I du présent article ».

Est-ce à dire que seuls les salariés en CDD ou en contrat de mission dont la durée de la couverture collective à adhésion obligatoire frais de santé est inférieure à trois mois peuvent bénéficier du « chèque santé » ? En effet, pourquoi prévoir expressément cette possibilité sans l’étendre aux autres cas de dispense ?

Cet ajout permet de faire le lien avec le nouveau cas issu de la LFSS pour 2016. Cependant, l’article L. 911-7-1 du Code de la sécurité sociale alinéa 1 indique de manière large que « ce versement ne peut être cumulé avec (…) une couverture collective et obligatoire (…) », de sorte qu’à notre sens, tout salarié qui se prévaut d’un cas de dispense afin de ne pas bénéficier de la complémentaire santé, peut prétendre au « chèque santé » s’il remplit toutes les conditions.

1. Les conditions de mise en œuvre du « chèque santé »

Les salariés doivent :

- bénéficier par ailleurs d’un contrat d’assurance maladie complémentaire, sur la période concernée,

- justifier du caractère responsable de cette couverture (article L. 871-1 du CSS).

Ne sont pas éligibles les salariés qui bénéficient de :

• l’ACS,
• la CMU-C,
• une couverture collective et obligatoire, y compris en tant qu’ayant droit,
• une couverture complémentaire donnant lieu à la participation financière d’une collectivité publique.

1. L’encadrement du « chèque santé » par le biais des DUE

Compte tenu du nombre de CDD aux effectifs, cette réforme peut avoir un impact financier particulièrement important pour les entreprises. Il convient de rappeler qu’en pratique, les CDD font l’objet d’un cas de dispense de manière, notamment, à permettre à l’employeur de diminuer le montant de ses contributions au régime obligatoire.

Désormais, les entreprises doivent verser un « chèque santé » à tous les salariés en CDD qui bénéficient d’une dispense.

Depuis le 1er janvier 2016, cette obligation constitue en conséquence une créance du salarié sujette à la prescription triennale. Les employeurs auront donc intérêt à revoir rapidement leur régime sans attendre l’évolution des accords de branche afin de limiter l’impact des coûts, et ce, par le biais des DUE.

En effet, la loi a prévu la possibilité pour l’employeur de limiter le périmètre du bénéfice du « chèque santé » par DUE, dans les mêmes conditions de seuil que celles prévues pour les accords de branche et les accords d’entreprise, jusqu’au 31 décembre 2016. Cependant, il existe un doute sérieux quant à la validité des DUE précisant les modalités de versement du « chèque santé » au-delà de cette date.

Sur ce point, il convient de noter que la fameuse « loi travail » vient de passer sous les fourches caudines du Conseil constitutionnel. Si la majorité des dispositions de cette loi sont finalement jugées conformes à la Constitution, une disposition intéressant les « chèques santé » a fait l’objet d’une censure.

Il s’agit de l’article 62 du projet de loi qui pour mémoire prévoyait ceci : « Au début du premier alinéa du B du V de l’article 34 de la loi n° 2015-1702 du 21 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016, les mots : « Jusqu’au 31 décembre 2016 » sont supprimés. »

Cet article permettait de clarifier légèrement (autant que faire se peut…) la problématique du bénéfice des « chèques santé » dans les entreprises en cas de dispenses d’adhésion pour les salariés au régime de complémentaire santé collectif et obligatoire. La majorité des accords de branche ne prévoyant pas de telles dispositions, le législateur souhaitait finalement en faciliter l’usage via des DUE. Initialement la LFSS pour 2016 en avait limité l’usage jusqu’au 31 décembre 2016. Cette limitation était (est) assez surprenante, raison pour laquelle l’article 62 de la loi travail devait la supprimer.

Le Conseil constitutionnel a censuré cet article, car il s’agit de ce que l’on appelle un « cavalier législatif ». En effet cet article 62 n’a aucun lien, même indirect, avec l’objet de la loi travail. Rappelons que selon l’article 45 de la Constitution : « Sans préjudice de l'application des articles 40 et 41, tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis. »

Le député Dominique TIAN a déposé un amendement au PLFSS 2017 pour supprimer la date du 31 décembre 2016 dans l’article 34 de la LFSS 2016 et ainsi prolonger la possibilité de mettre en œuvre un « versement santé » par voie de DUE. Cet amendement prévoit également la possibilité de mise en place du chèque santé dans l’entreprise par référendum en marge de la DUE. La Commission des Affaires Sociales a validé le 1er volet de l’amendement, le rapporteur ayant jugé trop complexe le 2nd. Il a été adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale ce jeudi 27 octobre.

Malgré tout l’intérêt que peut représenter cet amendement, nous regrettons qu’il ne tranche pas l’épineuse question du champ d’application du chèque santé soulevée par la mauvaise articulation existante entre la loi et ses décrets d’application.

Le bénéfice du versement santé est-il un droit pour tous les salariés précaires, l’acte fondateur (DUE, accord de branche, …) ayant uniquement pour vocation d’en limiter l’accès aux CDD de moins de 3 mois et aux temps partiels de moins de 15 heures?

Les conseils de Prud'home pourraient bien avoir à en décider...

EXCEPTIO AVOCATS

Sous la plume et avec la collaboration de Maître CARON Marie et Maître TROUSSARD Nicolas