Après s'être assuré que le juge français peut connaître de votre divorce, il faut déterminer la loi qui s'y applique.

Le juge français peut tout à fait être amené à appliquer une loi étrangère pour trancher une affaire qui lui est soumise.

Le divorce (1.) et le versement d'une prestation compensatoire (2.) ou la liquidation du régime matrimonial (3.) qu'il peut entraîner sont des questions distinctes qui peuvent être soumises à des lois différentes.

1. La loi applicable au divorce

C’est au regard de cette loi que sont déterminées les causes et les conséquences du divorce.

Le juge français applique le Règlement n°2201/2003 dit « Rome III » pour déterminer la loi applicable.

a) Les époux peuvent choisir la loi applicable

Les époux peuvent choisir la loi applicable à leur divorce, pour autant que cette loi corresponde à la loi :

  • de l’État de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention ; ou
  • de l’État de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que l’un d’eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention ; ou
  • de l’État de la nationalité de l’un des époux au moment de la conclusion de la convention ; ou
  • du juge saisi.

Ce choix doit être formulé par écrit, dans une convention datée et signée par les deux époux.

b) A défaut de choix de loi

Si les époux n'ont pas choisi ou ne choisissent pas une loi, le juge français, comme les juges des autres Etats membres de l’Union européenne, appliquera la loi :

  • de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut,
  • de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que cette résidence n’ait pas pris fin plus d’un an avant la saisine de la juridiction et que l’un des époux réside encore dans cet État au moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut,
  • de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut,
  • sa loi nationale.

2. La loi applicable à la prestation compensatoire 

Pour apprécier le droit à une prestation compensatoire, il faut se référer aux règles prévues par le protocole de La Haye du 27 novembre 2007, applicable par renvoi de l'article 15 du règlement n°4/2009 (dit règlement obligations alimentaires).

a) Les époux peuvent choisir la loi applicable 

Les époux peuvent choisir la loi applicable à leurs obligations alimentaires, pour autant que cette loi corresponde à la loi :

  • la loi nationale de l'un des époux ;
  • la loi de la résidence habituelle de l'un des époux ; 
  • la loi désignée par les époux pour régir leurs relations patrimoniales ou celle effectivement appliquée à ces relations ; 
  • la loi désignée par les époux pour régir leur divorce ou leur séparation de corps ou celle effectivement appliquée à ce divorce ou cette séparation.

Ce choix doit être formulé par écrit, dans une convention signée par les deux époux.

Néanmoins, si l'un des époux envisage de renoncer à son droit à des aliments, ce ne sera pas la loi désignée par les époux qui déterminera s'il peut y renoncer mais la loi de sa résidence habituelle. 

Et, à moins que les parties n'aient été pleinement informées et conscientes des conséquences de leur choix au moment de la désignation, le protocole de La Haye prévoit que la loi désignée ne s'applique pas lorsque son application entraînerait des conséquences manifestement inéquitables ou déraisonnables pour l'une ou l'autre des parties.  

b) A défaut de choix de loi

Si les époux n'ont pas choisi ou ne choisissent pas une loi, le juge français, comme les juges des autres Etats membres de l’Union européenne, appliquera la loi de la résidence habituelle du créancier, c'est-à-dire de l'époux qui demande des aliments.

Néanmoins, si l'une des parties s'oppose à l'application de cette loi et que la loi d'un autre Etat présente un lien plus étroit avec le mariage, le juge pourra décider d'appliquer cette loi.

Le protocole de La Haye donne un exemple, tel pourrait être le cas de la dernière résidence habituelle commune, mais laisse le juge libre d'apprécier la situation. 

3. La loi applicable à la liquidation du régime matrimonial

Le divorce emporte liquidation des intérêts patrimoniaux des époux, et le juge doit, dans ce cadre, déterminer la loi applicable au régime matrimonial des époux. 

Les règles applicables dépendent de la date du mariage : si le couple s'est marié avant le 1er septembre 1992, le juge français appliquera les règles de droit commun, si le couple s'est marié ou désigne la loi applicable à leur régime matrimonial entre le 1er septembre 1992 et le 28 janvier 2019, le juge appliquera la Convention de La Haye du 14 mars 1978, et si le couple s'est marié ou effectue un choix de loi après cette date, il appliquera le Règlement n°2016/1103 du 24 juin 2016.

a) Pour les couples mariés avant le 1er septembre 1992

Les époux peuvent choisir la loi applicable à leur régime matrimonial. A défaut, la loi applicable est déterminée en considération principalement de leur premier domicile matrimonial (1ère Civ., 22 mai 2007, pourvoi n°05-20953, Bull. n°198), c'est-à-dire au lieu où ils ont souhaité fixer le centre de leurs intérêts (1ère Civ., 26 octobre 2011, pourvoi n°10-23298).

b) Pour les couples mariés entre le 1er septembre 1992 et le 28 janvier 2019

Les époux peuvent choisir une loi avant ou pendant leur mariage.

Avant le mariage, les époux peuvent choisir la loi applicable à leur régime matrimonial et dans ce cadre opter pour un régime matrimonial, pour autant que cette loi corresponde à la loi :

  • d'un Etat dont l'un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ;
  • de l'Etat sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation ;
  • du premier Etat sur le territoire duquel l'un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage.

Et après le mariage, les époux peuvent choisir la loi applicable à leur régime matrimonial, pour autant que cette loi corresponde à la loi :

  • d’un Etat dont l'un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ;
  • de l'Etat sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation.

Si les époux ont procédé à un choix au cours de leur mariage, ou changé de loi applicable à leur régime matrimonial pendant leur union, ce choix ne s’appliquera qu’à leurs relations pécuniaires postérieures à ce choix. Il faudra alors, dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, séparer les deux masses de biens : le partage des biens acquis avant ce choix sera régi par la première loi choisie et le partage des biens acquis après sera régit par la loi secondement choisie par les époux.

A défaut de choix de loi, le juge français appliquera la loi du pays de la première résidence habituelle des époux pour déterminer le régime matrimonial des époux. 

Mais cette loi peut changer au cours du mariage. C'est ainsi que si les époux changent de résidence habituelle, la loi de ce pays deviendra applicable à la condition que :

  • la nationalité de cet Etat est leur nationalité commune, ou dès qu'ils acquièrent cette nationalité, ou
  • cette résidence habituelle a duré plus de dix ans.

Dans ce cas, il faudra distinguer deux masses de biens : le partage des biens acquis avant le changement de loi sera régi par la loi ancienne et le partage des biens acquis après sera régi par la loi de la nouvelle résidence habituelle des époux (v. not., 1ère Civ., 12 avril 2012, pourvoi n°10-27016, Bull.).

c) Pour les couples mariés après le 28 janvier 2019 ou qui, mariés avant cette date, effectuent un choix de loi applicable à leur régime matrimonial après le 28 janvier 2019

Les époux peuvent choisir la loi applicable à leur régime matrimonial, pour autant que cette loi soit :

  • la loi de l'État dans lequel au moins l'un des époux ou futurs époux a sa résidence habituelle au moment de la conclusion de la convention ; ou
  • la loi d'un État dont l'un des époux ou futurs époux a la nationalité au moment de la conclusion de la convention.

Sauf convention contraire, le changement de loi applicable au régime matrimonial au cours du mariage n'a d'effet que pour l'avenir. Et si le couple décide de lui faire produire un effet rétroactif, ce choix ne pourra pas porter atteinte aux droits des tiers.

A défaut de choix de loi, si les époux ont une seule nationalité commune au moment du mariage, le juge français appliquera la loi :

  • de la première résidence habituelle commune des époux après la célébration du mariage ; ou, à défaut,
  • de la nationalité commune des époux au moment de la célébration du mariage ; ou, à défaut,  
  • avec lequel les époux ont ensemble les liens les plus étroits au moment de la célébration du mariage, compte tenu de toutes les circonstances.

Lorsque les époux ont plus d'une nationalité commune au moment de la célébration du mariage, le juge ne pourra pas appliquer la loi de l'une de leur nationalité commune.

À titre exceptionnel et à la demande de l'un des époux, le juge écarter l'application de la loi de la première résidence habituelle commune au moment du mariage, si l'époux qui a fait la demande démontre que :

  • les époux avaient leur dernière résidence habituelle commune dans cet autre État pendant une période significativement plus longue que dans l'État désigné ; et
  • les deux époux s'étaient fondés sur la loi de cet autre État pour organiser ou planifier leurs rapports patrimoniaux.