Par deux arrêts en date du 19 novembre 2009, la Cour de cassation vient à nouveau de préciser le contenu du devoir de mise en garde.

En premier lieu, la Cour de cassation précise que l'établissement de crédit doit apprécier le caractère adapté du crédit au regard des seules capacités financières et non plus des risques d'endettement.

La coexistence des deux critères pouvait être source de difficultés. Tout crédit comporte un risque d'endettement. Il est cependant à craindre que la disparition de la double exigence traduise un plus grand libéralisme de la Cour, dans l'appréciation de la responsabilité de l'établissement de crédit, au détriment des emprunteurs.

En second lieu le devoir de mise en garde, n'existe pas en l'absence d'un crédit excessif. En énonçant que « dès lors que le prêt consenti était adapté aux capacités financières de l'emprunteur, il en résultait que la banque n'était pas tenue à un devoir de mise en garde », la Cour de cassation consacre explicitement une solution en germe mais qui traduit cependant un infléchissement notable de la jurisprudence.

Au terme de cette nouvelle solution, l'essentiel n'est donc plus de savoir si une personne est ou non avertie mais si le crédit consenti est excessif à raison des capacités financières de l'emprunteur ou ne l'est pas. Or, cette appréciation est plus délicate que la première dans la mesure où les critères sont plus nombreux et diffèrent selon que le crédit est consenti à un particulier ou une entreprise.

(Cass. 1re civ., 19 nov. 2009, n° 07-21.382, FS-P+B+I : JurisData n° 2009-050333 ; Cass. 1re civ., 19 nov. 2009, n° 08-13.601, FS-P+B+I : JurisData n° 2009-050334)