Il n'y a de donation-partage que dans la mesure où l'ascendant effectue une répartition matérielle de ses biens entre ses descendants.

Des époux communs en biens ont, par acte notarié, après avoir constitué six lots avec l'ensemble de leurs biens, déclaré consentir une donation, à titre de partage anticipé, à leurs six enfants. Leur fils B., a reçu un lot composé d'une maison d'habitation et les cinq autres enfants un lot composé d'un cinquième indivis des parcelles de terres et de bois dépendant de leur communauté et des biens propres du mari, une soulte devant être versée à chacun par B.

L'acte comporte la clause suivante : "Du consentement de toutes les parties, les parcelles de terres et de bois (...) ne feront pour le moment l'objet d'aucune attribution privative et demeureront dans l'indivision entre les donataires copartagés (...), copropriétaires dudit bien chacun pour un cinquième. Il est bien entendu que le bien en cause a été donné en vue de son attribution privative par voie de donation-partage ; par suite, cette attribution devra être opérée dans le respect des proportions dans lesquelles les donataires aux présentes ont été gratifiés, et dans les conditions prévues aux articles 1076, alinéa 2, du code civil".

Un des donataires indivisaires étant décédé, ses héritiers ont assigné les parents et les autres donataires en partage de l'indivision.

La cour d'appel (CA Amiens, 31 mars 2011) a cru pouvoir les débouter de leurs demandes en retenant qu'au regard des stipulations claires et non ambiguës de l'acte, celui-ci doit être qualifié de donation-partage. Pour les juges du fond, la volonté des ascendants donateurs de réaliser une donation-partage de l'ensemble de leurs biens était démontrée par la composition et l'attribution de chaque lot et par la fixation d'une soulte, peu important que cinq des six lots soient constitués de biens indivis.

La Cour de cassation casse cet arrêt. En statuant ainsi, alors que, quelle qu'en ait été la qualification donnée par les parties, l'acte litigieux, qui n'attribuait que des droits indivis à cinq des gratifiés, n'avait pu, à leur égard, opérer un partage, de sorte qu'à défaut de répartition ultérieure de biens divis par les ascendants, cet acte s'analysait en une donation entre vifs ayant eu pour effet de faire sortir les biens du patrimoine des donateurs et de créer une indivision conventionnelle entre les donataires à laquelle il pouvait être mis fin dans les conditions prévues par l'article 1873-3 du Code civil, la cour d'appel a violé les textes susvisés.