Tout salarié étranger (sauf les ressortissants de l’Union européenne, de l’Espace économique européen ou de la Suisse) doit en principe disposer d’une autorisation de travail pour pouvoir travailler en France.

En effet, l’article L.8251-1 du code du travail prévoit que « nul ne peut, directement ou  indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France ».

C’est à l’employeur de vérifier ce droit au travail.

A défaut, il encourt de lourdes sanctions pénales (1), financières de la part de l’OFII (2) ou administratives (3).

 

1. Des sanctions pénales

Si l’employeur embauche un salarié étranger qui ne dispose pas d’une autorisation de travail, il encourt des poursuites pénales et des peines pouvant aller jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et une amende de 15 000 € (voire dix ans d’emprisonnement et une amende de 100 000 € lorsque l'infraction est commise en bande organisée).

Attention, même si l’employeur ignorait que son salarié ne disposait pas d’une autorisation de travail, il peut être poursuivi (sauf s’il peut justifier de sa bonne foi sous réserve de respect des conditions très restrictives prévues par la loi).

 

2. Des sanctions financières de l’OFII

Parallèlement aux poursuites pénales, l’Office français de l’intégration et l’immigration (OFII) peut imposer à l’employeur de s’acquitter de deux types de contributions financières :

- Une contribution spéciale pouvant aller jusqu’à 5000 fois le taux horaire minimum garanti (SMIC) (ou jusqu’à 15.000 fois ce taux en cas de réitération) (article L. 8253-1 du code du travail).

- Une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l’étranger dans son pays d’origine (dont le montant dépend de la zone géographique dans laquelle se situe le pays d’origine du salarié étranger).

 

Ces sanctions financières sont indépendantes des sanctions pénales.

Ainsi, le conseil constitutionnel a jugé que ces contributions peuvent se cumuler avec les sanctions pénales (Cons. const., déc., 30 mars 2017, n° 2016-621 QPC).

A l'inverse, ces contributions peuvent également être prononcées, même en l’absence de poursuite pénale.

Dans ce cadre, l’OFII et les services fiscaux suivent la procédure suivante :

  • Avant de prendre sa décision, l’OFII écrit à l’employeur pour l’informer de son projet de prononcer un contribution spéciale et / ou une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l’étranger dans son pays d’origine et lui demander de présenter ses éventuelles observations.

Attention : l’OFII doit rappeler à l’employeur son droit de demander la copie du dossier (CE 30 décembre 2021, n°437653) avant de présenter ses observations.

 

  • Après que l’employeur a présenté ses observations (ou renoncé à le faire), l’OFII lui notifie sa décision.

L’employeur peut alors saisir le directeur général de l’OFII d’un recours gracieux dans un délai de deux mois après la notification de la décision contestée.

En cas de rejet de ce recours gracieux, l’employeur pourra effectuer un recours contentieux auprès du tribunal administratif dont il relève.

 

  • Quoi qu’il en soit, sur la base de la décision du directeur de l’OFII, l’ordonnateur des finances publiques va établir un titre de perception que l’employeur pourra également contester en effectuant un recours auprès de la Direction départementale des finances publiques (DDFiP) dans un délai de deux mois à compter de la notification du titre de perception.

La DDFiP disposera d’un délai de six mois pour répondre (à défaut, elle sera présumée avoir rejeté implicitement ce recours).

En cas de rejet de ce recours préalable obligatoire, l’employeur pourra saisir le tribunal administratif dont il relève.

En cas de réception d’une décision défavorable de l’OFII, il est impératif d’une part de présenter des observations préalables et, d’autre part, en cas de décisions défavorables de l’OFII et de la DDFiP, de les contester.

 

Il est ainsi notamment envisageable, le cas échéant :

  • De contester la matérialité de l’embauche d’un salarié dépourvu d’autorisation de travail
  • De se prévaloir de la bonne foi de l’employeur (dans certains cas limités et prévus par la loi)
  • De solliciter la dispense voire la modulation des contributions notifiées par l’OFII.

 

3. Des sanctions administratives

Outre les sanctions précitées, l’employeur risque :

  • De subir une fermeture administrative temporaire de son ou ses établissements, prononcée par le préfet
  • De se voir privé d’aide publique
  • D’être exclu des marchés publics
  • S’il est étranger, de se voir retirer son titre de séjour, voire de faire l’objet d’une obligation de quitter  le territoire français ou de se voir interdire d'exercer une activité professionnelle en France pendant trois ans 

En cas de procédure engagée à votre encontre, le cabinet reste à votre disposition (s.navy@lillelegal.com).