L'incarcération du salarié, qui l'empêche par nature d'effectuer sa prestation de travail, peut constituer, dans certaines hypothèses une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La jurisprudence considère, en principe, que l'incarcération ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement si les faits reprochés sont intervenus en dehors du travail et n'ont aucun lien avec l'activité professionnelle et si l'incarcération du salarié n'a entrainé aucun trouble dans l'organisation et le fonctionnement de l'entreprise (Cass. soc. 16 septembre 2009 : n°08-42816).

Dès lors, le placement en détention provisoire d'un salarié, et donc présumé innocent, entraine simplement une suspension de son contrat de travail.    

Cependant, l'incarcération peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement si sa durée occassionne une gêne pour l'entreprise.

Un licenciement peut, ainsi, être prononcé si compte tenu de la nature des fonctions du salarié et de leur finalité, les faits même relevant de la vie privée ont causé un trouble objectif caractérisé au sein de l'entreprise ou si l'absence du salarié du fait de sa détention perturbe le fonctionnement du service et rend son remplacement définitif indispensable (Cass. soc. 30 avril 1997 : n°84-42554).

Pour autant, le trouble dans l'organisation et le fonctionnement de l'entreprise résultant du placement en détention provisoire d'un salarié, présumé innocent, ne peut justifier un licenciement disciplinaire.

C'est ainsi que ne constitue pas une faute grave la seule absence de justification par le salarié de la durée de son incarcération dès lors que l'employeur avait été informé du placement en détention provisoire et de la fin de cette mesure (Cass. soc. 26 janvier 2010 : n°08-41052).

Donc, pour procéder au licenciement d'un salarié incarcéré pour une longue durée, il convient de se placer sur le terrain de la nécessité de remplacement et de désorganisation du service en respectant la procédure de licenciement et en octroyant, de ce fait, au salarié l'indemnité légale de licenciement.

En revanche, le préavis ne pouvant être exécuté du fait de l'incarcération du salarié, l'indemnité compensatrice de préavis n'a pas à être versée sauf disposition conventionnelle contraire.

Il faudra également pour qu'un tel licenciement soit considéré comme justifié être en mesure de rapporter la preuve de la nécessité d'embauche en CDI d'un nouveau salarié pour remplacer le salarié incarcéré.