Longtemps regardée comme un instrument exotique, la fiducie-sûreté s'est imposée dans les financements structurés comme la garantie la plus robuste du droit français. Sa force tient à un mécanisme unique : elle ne grève pas le bien, elle en transfère la propriété. Encore faut-il respecter un formalisme que le Code civil sanctionne sévèrement.

Un régime bref, mais exigeant

La fiducie-sûreté n'a pas de régime autonome : c'est la fiducie des articles 2011 à 2030 du Code civil, à laquelle le législateur a ajouté quelques règles propres. Pour les meubles, elles tiennent en trois articles, 2372-1 à 2372-3 ; pour les immeubles, dans les articles miroirs 2488-1 et suivants. Tous sont issus de l'ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, en vigueur depuis le 1er janvier 2022.

L'article 2372-1 pose le principe : la propriété d'un bien mobilier ou d'un droit peut être cédée à titre de garantie d'une obligation en vertu d'un contrat de fiducie. L'obligation garantie peut être présente ou future ; dans ce dernier cas, elle doit être déterminable. Le texte apporte une précision précieuse pour les financements de longue durée : par dérogation à l'article 2029, le décès du constituant personne physique ne met pas fin au contrat. La garantie survit.

Sept mentions, une sanction : la nullité

La validité de l'acte repose sur sept mentions obligatoires : les six de l'article 2018, communes à toute fiducie, à savoir les biens transférés, la durée du transfert dans la limite de quatre-vingt-dix-neuf ans, l'identité du constituant, celle du fiduciaire, celle du bénéficiaire ou les règles servant à le désigner, et la mission du fiduciaire avec l'étendue de ses pouvoirs ; auxquelles l'article 2372-2 ajoute la dette garantie. L'oubli d'une seule de ces mentions emporte la nullité du contrat.

S'y ajoute une exigence de calendrier : l'enregistrement du contrat dans le délai d'un mois au service des impôts, imposé par l'article 2019 à peine de nullité, et la publicité foncière lorsque la fiducie porte sur un immeuble.

Un point d'attention pour les praticiens qui travaillent sur d'anciens modèles : jusqu'au 31 décembre 2021, l'article 2372-2 exigeait aussi la mention de la valeur estimée du bien transféré. L'ordonnance de 2021 a supprimé cette exigence. Les modèles qui la reprennent ne sont pas dangereux, mais ils traduisent une lecture datée du texte.

La réalisation : liberté surveillée

À défaut de paiement, l'article 2372-3 organise le dénouement : sauf clause contraire, le fiduciaire créancier acquiert la libre disposition du bien ; lorsque le fiduciaire n'est pas le créancier, ce dernier peut exiger la remise du bien ou, si le contrat le prévoit, sa vente et la remise du prix. La valeur du bien est alors déterminée par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, sauf cotation officielle sur un marché ou somme d'argent.

Sur ce dernier point, le texte ne laisse aucune marge : toute clause écartant l'évaluation par expert est réputée non écrite. C'est la protection d'ordre public du constituant contre une réalisation à vil prix, et aucune habileté rédactionnelle ne la contourne.

Qui peut être fiduciaire

L'article 2015 du Code civil réserve la qualité de fiduciaire aux établissements de crédit, aux institutions et services de l'article L. 518-1 du code monétaire et financier, aux entreprises d'investissement, aux sociétés de gestion de portefeuille, aux entreprises d'assurance et aux avocats. Cette dernière ouverture explique l'essor de la fiducie dans les restructurations et les financements complexes : l'avocat fiduciaire ajoute au mécanisme la déontologie et le secret professionnel de sa profession.

Le cabinet BENSAID Avocats exerce la fonction de fiduciaire et accompagne constituants, créanciers et bénéficiaires dans la structuration de ces opérations. Le lecteur trouvera une analyse complète de la fiducie-sûreté, texte par texte et clause par clause, sur le site du cabinet.

Jonathan Bensaid, avocat fiscaliste, cabinet BENSAID Avocats (Paris, Genève).

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