L'article 145 du code de procédure civile permet d'ordonner une mesure d'instruction
avant tout procès lorsqu'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir la preuve
de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. Le litige y est éventuel et
l'action future : c'est la raison d'être du texte. Le juge refuse toutefois la mesure
lorsque l'action envisagée est manifestement vouée à l'échec, le motif légitime faisant
alors défaut. Or l'assureur n'est subrogé dans les droits de la victime qu'à condition
d'avoir payé, aux termes de l'article 1346 du code civil.

La Cour de cassation a jugé le 28 mai 2026 que le demandeur à une mesure d'instruction
n'ayant pas à établir le bien-fondé de l'action en vue de laquelle elle est demandée,
l'assureur n'a pas à justifier avoir indemnisé la victime pour solliciter l'expertise,
quand bien même il entend agir ensuite en qualité de subrogé. L'indemnisation ne peut en
effet intervenir qu'à l'issue des opérations d'expertise, celles-ci ayant précisément
pour objet de déterminer les responsabilités et de chiffrer les dommages. Exiger un
paiement préalable reviendrait à imposer d'indemniser avant de savoir ce qui est dû, et
à qui.

Le filtre n'est pas supprimé pour autant. La demande manifestement vouée à l'échec reste
une cause de refus, et son appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond.
La formule vise l'action qui se heurte à un obstacle dirimant et déjà constitué, non
celle dont une condition de recevabilité n'est pas encore remplie mais peut l'être :
lorsque le paiement ne peut lui-même intervenir qu'après l'expertise, c'est la mesure
qui rend l'action possible. L'arrêt ne juge d'ailleurs pas que l'assureur est subrogé.
Le paiement demeure une condition de l'action au fond ; il cesse seulement d'être une
condition de la mesure d'instruction.

Pour une analyse complète du régime comprenant notamment la distinction entre l'obstacle
déjà constitué et la condition de recevabilité encore à remplir, le maintien du paiement
comme condition de l'action au fond, l'extension des opérations d'expertise aux
intervenants qui n'y ont pas été appelés et la portée de la solution au-delà du
contentieux de la construction, consultez notre analyse de l'arrêt du 28 mai 2026 sur
l'expertise sollicitée par l'assureur avant toute indemnisation.