OUI : Il est possible pour un pouvoir adjudicateur de se fournir en vente directe de produits, dès lors qu'il existe sur le territoire considéré une offre diversifiée et significative (CJCE, 25 octobre 1977, Metro-Saba, aff. C-26/76). C'est dans cet esprit que le décret no 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique a introduit dans le code des marchés publics la possibilité de recourir à des circuits courts, tels que définis dans la loi no 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture et de la pêche. La réforme de la commande publique, avec l'ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, conforte ce mouvement, notamment avec l'utilisation de clauses sociales ou environnementales, qui permettent de mettre en valeur les PME offrant des prestations de proximité, à condition qu'elles soient non-discriminatoires et liées à l'objet du marché public.

Les clauses mettant en œuvre une préférence locale dans les marchés publics sont en principe prohibées car contraires aux principes de non-discrimination et de liberté de circulation des personnes, des capitaux et des services énoncés dans les traités européens. Le juge de l'Union européenne (exemple : CJCE, 11 juillet 1991,Laboratori Bruneau Srl contre Unità sanitaria locale RM/24 di Monterotondo, aff. C-351/88) comme le juge administratif (exemple : CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-Minervois, no 131562) a rappelé cette interdiction à plusieurs reprises.

« Commet une erreur de droit la commission d'appel d'offres qui décide d'attribuer un marché de préférence à une entreprise locale, si ses propositions n'excèdent pas 104 % du montant des autres offres, afin de favoriser le maintien des emplois locaux et l'acquittement, au bénéfice de la commune, de la taxe professionnelle, motifs sans rapport avec la réglementation des marchés.
16-04-03-03, 39-02-02-03-02 Commission d'appel d'offres d'une commune décidant d'attribuer le marché de préférence à une entreprise locale si ses propositions n'excèdent pas 104 % du montant des autres offres. L'implantation locale de l'entreprise chargée d'exécuter les travaux n'étant pas une des conditions de bonne exécution du marché, les motifs retenus, tirés de la nécessité de favoriser l'emploi local et d'équilibrer les finances locales par l'acquittement de la taxe professionnelle, sont sans rapport avec la réglementation des marchés et entachent la décision d'erreur de droit. »

Cependant, cette interdiction n'est pas absolue. Il est ainsi possible pour un pouvoir adjudicateur de se fournir en vente directe de produits, dès lors qu'il existe sur le territoire considéré une offre diversifiée et significative (CJCE, 25 octobre 1977, Metro-Saba, aff. C-26/76). C'est dans cet esprit que le décret no 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique a introduit dans le code des marchés publics la possibilité de recourir à des circuits courts, tels que définis dans la loi no 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture et de la pêche. La réforme de la commande publique, avec l'ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, conforte ce mouvement, notamment avec l'utilisation de clauses sociales ou environnementales, qui permettent de mettre en valeur les PME offrant des prestations de proximité, à condition qu'elles soient non-discriminatoires et liées à l'objet du marché public.

SOURCE : Question écrite de Jean-Paul Dupré, n° 870224, JOAN du 07 juin 2016