En cette période de crise sanitaire et de confinement, nombreux sont ceux qui s’interrogent sur la question des droits de visite et de la résidence alternée des enfants. Comment faire et quels conseils suivre ? Voici l’avis de notre cabinet.

Le décret du 16 mars 2020 qui réglemente les déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du covid-19 autorise le déplacement hors de son domicile (dans le respect des mesures générales de prévention de la propagation du virus et en évitant tout regroupement de personnes) pour la garde d'enfants, à condition bien sûr de se munir, lors du déplacement hors du domicile, de l’attestation sur l’honneur mise en œuvre par les autorités.

Il est recommandé de se munir de la décision judiciaire ou de la convention de divorce qui permettrait de démontrer, en cas de contrôle, que le déplacement entre bien dans le cadre de l’autorisation.

Mais si l’on peut donc continuer à appliquer les règles fixées dans les jugements ou les conventions, on devrait aussi pouvoir suivre les mesures mise en œuvre d’un commun accord en dehors de toute décision judiciaire ou de convention puisque le déplacement est fondé sur une déclaration sur l’honneur.

Cette situation devrait pouvoir être confortée par un document que les deux parents se rédigeraient et co-signeraient pour établir leur accord amiable sur les modalités de la garde des enfants, document qui pourrait être présenté aux forces de l’Ordre en cas de contrôle pendant le déplacement car en effet, le décret du 16 mars vise la « garde d’enfants » sans imposer l’existence d’un jugement ou d’une convention.

Ainsi, malgré le confinement généralisé, le droit de visite ou la résidence alternée des enfants devrait pouvoir se poursuivre dans chaque cas sans difficulté majeure.

La situation peut être plus délicate si l’un des parents devait ne pas respecter la décision judiciaire ou la convention ; dans ce cas, l’autre parent pourrait être en droit de déposer une plainte pour non-représentation d’enfant auprès des services de police ou de gendarmerie.

Il s’agit malheureusement d’une infraction pour laquelle on ne peut pas déposer plainte en ligne (ce qui est envisageable pour certaines autres infractions) et qui exige un déplacement au poste, avec l’incertitude liée au contexte de la crise sanitaire.

Mais pourquoi ne pourrait-on pas considérer que la nécessité de déposer plainte entre dans le cadre d’un « motif familial impérieux » prévu par le décret du 16 mars qui pourrait être considéré comme le non-respect des droits d'un parent portant atteinte à l’intérêt des enfants ?

En cas de refus de prise de votre plainte (ce qui devrait être peu probable puisque les forces de l’Ordre ne devraient pas la refuser), il serait possible de déposer plainte en écrivant au Procureur de la République de votre Tribunal Judiciaire.

Mais la situation exceptionnelle que nous vivons risque de limiter les effets d’une plainte, l’audition du mis en cause pouvant être différée par mesure de précaution sanitaire ; toutefois, cela ne doit pas décourager de faire la démarche, notamment dans les situations parentales les plus tendues où l’un des parents profiterait de la situation pour atteindre aux droits de l’autre.

Il y a cependant lieu de considérer que le parent qui ne respecterait pas le droit de l’autre, qu’il y ait ou non un jugement ou une convention, prendrait des risques sur le plan de ses propres droits.

Il prendrait un risque de poursuites pénales, en cas d'existence d'une décision judiciaire ou d'une convention non respectée, ce risque serait sans doute différé dans le temps.

Il en prendrait également un au regard même du système de garde, s'il devait être fixé ou modifié après la crise, puisque la loi prévoit que « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent » (article 373-2 du Code civil) et que pour statuer sur les modalités de l’autorité parentale ou pour les modifier, le juge aux affaires familiales peut prendre en compte « l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre » (article 373-2-11 du Code civil).

Dans une telle situation, le dialogue parental prévaut, bien entendu, et il est nécessaire que chacun fasse les efforts qui conviennent dans l’intérêt des enfants en tenant aussi compte du fait que les déplacements engendrent l’augmentation du risque de diffusion du virus.

Le bon sens commande qu'on s'entende, qu'on s'organise du mieux possible et le cas échéant, qu'on compense une limitation des déplacements par la mise en oeuvre de contacts plus nombreux par téléphone ou par système de visiophonie et c’est pourquoi, le dialogue doit impérativement être maintenu, établi ou restauré.

Mais comme aucune situation ne ressemble à une autre et que les circonstances actuelles sont plutôt floues, la présente note ne s’adaptera pas forcément à chacune d’entre elle, de sorte qu’en cas de doute, vous n’hésiterez pas à en parler à votre avocat qui reste mobilisé malgré la crise