Une séparation, qu’elle résulte d’un divorce ou d’un concubinage, entraîne le partage de la garde des enfants. Si des modes de garde très variés peuvent être mis en place entre les parents, la situation se complique lorsque l’un des parents décide de déménager et que l’éloignement empêche le maintien du droit de visite de l’autre parent.

Or, si l’on ne peut interdire à son ex conjoint de déménager, il n’a pas pour autant la liberté d’emmener les enfants avec lui, et ce même s’il en a la garde !

En premier lieu, il convient de rappeler que pour modifier le mode de garde mis en place, l’intervention du Juge aux Affaires Familiales est indispensable. Si le droit de visite fixé ne peut être maintenu du fait de l’éloignement futur de l’autre parent, alors il convient de saisir le Juge avant tout déménagement, et d’attendre alors sa décision. A défaut, le parent qui s’éloigne est passible de sanctions pénales pour non-représentation d’enfant, délit également appelé « enlèvement parental ». En sus d’une peine pouvant aller jusqu’à un an d’emprisonnement et 15.000 € d’amende, le parent responsable de l’éloignement risque le retrait de son autorité parentale.

La saisine du Juge aux Affaires Familiales, qui statuera sur les nouvelles modalités de garde, est donc une étape indispensable. La décision du Juge se basera alors seulement sur l’intérêt de l’enfant, et non sur celui des parents. En d’autres termes, quelles que soient les raisons qui poussent le parent à déménager, elles n’impacteront pas la décision du juge. Si le déménagement va dans l’intérêt de l’enfant, alors la garde sera maintenue chez le parent partant.

La jurisprudence regorge d’exemples :

  • Refus de maintenir la résidence de l’enfant chez la mère, partie vivre au Canada (en l’espèce, soulignons que le père s’était investi tardivement dans sa paternité et avait tout d’abord accepté que la mère parte avec l’enfant) : Cass. Civ. 1ère., 13 mars 2007 ;
  • Refus de maintenir la résidence de l’enfant chez la mère, projettant un déménagement en Nouvelle-Calédonie : Cass. Civ., 1ère., 4 juillet 2006 ;
  • Refus d’autoriser le déménagement des enfants avec leur mère en Californie au motif que les enfants, âgés de 6 et 9 ans, avaient leurs repères matériels et affectifs, et que leur père s’impliquait dans leur éducation et démontrait sa disponibilité à les assumer pleinement : Cass. Civ., 19 novembre 2009.

Si ces exemples concernent un déménagement à l’étranger, ces décisions n’en sont pas moins transposables au cas d’un déménagement d’une région à une autre seulement. Ils traduisent par ailleurs le fait que, contrairement à une idée assez répandue, les enfants ne sont pas confiés à leur mère coûte que coûte, mais que c’est bel et bien leur intérêt qui prime :

« Vu l'article 3 § 1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant, ensemble l'article 373-2 du code civil ;

Attendu que selon le premier de ces textes, dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ; que selon le second, en cas de désaccord des parents lorsque le changement de résidence de l'un d'eux modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant »

Le cabinet BOLZAN a eu à plusieurs reprises l’occasion de contester avec succès le déménagement des enfants avec le parent qui en avait la garde, et dont il en résultait un droit de visite moindre de l’autre parent alors que le déménagement était motivé par un choix de vie de l’autre parent, et non par l’intérêt des enfants. Il est donc important de ne pas se fier aux idées reçues : la parent qui a la garde n’en a pas pour autant tous les droits !