Rappel : le divorce par consentement mutuel suppose que les époux soient d'accord sur le divorce et tous ses effets (partage des biens, prestation compensatoire, autorité parentale, résidence des enfants, droits de visite et d'hébergement, pension alimentaire). Les époux n'ont pas à faire connaître les raisons du divorce.
La Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle qui entrera en vigueur le 1er janvier 2017 prévoit la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel. Il sera désormais possible de divorcer amiablement sans passer devant le Juge aux affaires familiales.
1. Les cas de divorce par consentement mutuel sans Juge.
Le texte de l'article 229-2 du Code civil prévoit de divorcer dans ce cadre lorsque les époux s'accordent sur le principe et les conséquences du divorce.
Cependant, ce divorce sans Juge est exclu dans deux cas :
- lorsque l’un des enfants mineurs du couple demande à exercer son droit à être entendu par le juge.
- l’un des époux fait l’objet d’une mesure de protection (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice). Le divorce par consentement mutuel, même judiciaire, est exclu (article 249-4 du code civil).
Le divorce par consentement mutuel homologué par le juge n’est possible en vertu de l'article 230 du Code civil qu’en présence d’un enfant mineur qui demande à être entendu.
2. Le rôle des Avocats.
Contrairement à l'actuelle procédure, les époux doivent impérativement être assistés de leur propre Avocat. Chacun des époux est conseillé par son Avocat.
Une fois l'accord intervenu entre les époux, les avocats préparent une convention réglant toutes les conséquences du divorce entre les époux et leurs enfants. Ils joignent un état liquidatif de leur régime matrimonial, lequel doit être un acte notarié en présence de biens immobiliers.
La convention de divorce doit comporter, à peine de nullité, des mentions obligatoires et nécessairement préciser que les enfants mineurs ont été informés par leurs parents de leur droit à être entendus par le juge et qu’ils ne souhaitent pas faire usage de cette faculté conformément à l'article 229-3 du Code civil.
3. Le délai de réflexion
L'avocat adresse à l'époux qu'il assiste, par lettre recommandée avec accusé de réception, un projet de convention. Ce projet ne peut être signé par les époux avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de 15 jours à compter de la réception.
4. Le rôle du Notaire.
La convention prend la forme d'un acte sous seing privé contresigné par chacun des avocats déposé au rang des minutes d'un Notaire.
Le Notaire contrôle que la convention de divorce comporte toutes les mentions prescrites à peine de nullité et que le délai de réflexion de 15 jours a bien été respecté.
Le Notaire enregistre la convention. Cet enregistrement donne date certaine et force exécutoire à la convention de divorce.
5. Les droits d'enregistrement au service des impôts.
La convention de divorce est adressée aux services des impôts qui réclame le paiement des droits d'enregistrement à hauteur de 2,5% de l'actif net de la masse partageable.
6. La transcription du divorce en marge des actes de l'état civil.
Le divorce doit enfin être transcrit en marge des actes de l'état civil de façon à le rendre opposable aux tiers.
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Christine BAUGÉ, Avocat au Barreau de CAEN
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