Par un arrêt en date du 9 janvier 2019 (pourvoi n° 17-18.864 FS-D), la chambre commerciale de la Cour de Cassation valide une nouvelle fois une pratique très répandue qui consiste à valider a posteriori la rémunération du Gérant majoritaire d’une SARL lors de l’approbation des comptes annuels.

Le cessionnaire de l’intégralité des parts d’une EURL s’est aperçu que l’ancien gérant avait perçu une rémunération sur la période antérieure à la cession dont le montant était fixé chaque année après la clôture de l’exercice social.

De façon assez astucieuse, le cessionnaire initie pour le compte de la société dont il a fraîchement acquis les titres une demande de remboursement des rémunérations perçues par l’ancien gérant.

La cour de Cassation rejette le pourvoi de la société en relevant que les statuts autorisaient le gérant à recevoir une rémunération pouvant être fixée et modifiée par une décision ordinaire des associés.

La Cour admet ainsi la possibilité pour les associés de fixer la rémunération du gérant a posteriori.

Cette solution n’est pas nouvelle puisque la chambre commerciale avait déjà fait preuve de la même souplesse dans un arrêt récent jugeant que la rémunération d’un gérant pouvait être fixée a posteriori dans un rapport sur lequel les associés avaient apposé leur signature (Cass. com. 15 mars 2017 n° 14-17.873 F-D : RJDA 7/17 n° 470).

La souplesse dont fait preuve la chambre commerciale doit être approuvée :

- Aucune règle n’oblige expressément le Gérant d’une SARL ou d’une EURL à ce que sa rémunération soit actée préalablement à tout versement, le principe étant, dans le silence des textes, que la rémunération du gérant de SARL est déterminée soit par les statuts, soit par une décision collective des associés (Cass. com. 25 septembre 2012 n° 11-22.754 F-PB : RJDA 12/12 n° 1087)

- Dans l’affaire soumise à l’appréciation de la Cour de Cassation, le cessionnaire a fait preuve d’une mauvaise foi sans précédent puisque le prix d’acquisition avait nécessairement été fixé après examen des documents comptables faisant apparaître la rémunération de l’ancien dirigeant quand bien même celle-ci avait été fixée a posteriori. Il n’y a donc eu aucune surprise pour le cessionnaire, sauf à ne pas avoir été conseillé et accompagné, ce dont le cédant ne peut être tenu pour responsable,

- Le dirigeant n’a pas toujours suffisamment de recul sur son activité pour déterminer en début d’exercice le montant de sa rémunération. En pratique, il arrivera souvent que le Gérant-associé unique se rémunère en fonction la trésorerie de la société ou opère des ajustements a posteriori pour maîtriser l’impôt sur les sociétés ou son impôt sur le revenu, l’ajustement s’opérant lors de l’approbation des comptes annuels.

Bien que cet arrêt doive être approuvé, la prudence exige de fixer dans la mesure du possible la rémunération du gérant en amont eu égard aux dispositions de l’article L223-21 du Code de Commerce qui prohibe à peine de nullité le fait pour un associé de se faire consentir un découvert en compte courant.

Dans l’hypothèse où les associés refuseraient de ratifier a posteriori la rémunération du Gérant, celui-ci pourrait être obligé de restituer les sommes versées par la société, sous peine d’avoir un compte courant d’associé débiteur, et d’engager par même occasion sa responsabilité pénale.

Cet arrêt n’est bien sûr pas transposable aux dirigeants des sociétés ayant le statut fiscal de salarié (Président, Directeur Général, Directeur Général Délégué, membres du Directoire) puisqu’il convient d’établir des bulletins de salaires mensuels, ce qui n’est pas le cas du Gérant majoritaire qui a le statut de travailleur non salarié. Sur ce point la SARL présente donc un avantage non négligeable sur la SAS.

A noter que l’auteur du pourvoi avait fait valoir devant la Cour que les décisions approuvant la rémunération du Gérant ne figuraient pas au registre des décisions de l’associé unique, alors que l’article L223-31 du Code de Commerce autorise le juge à sanctionner cette omission par la nullité.

Même si la Cour a approuvé les juges d’appel qui avaient écarté la sanction de la nullité, cet arrêt est également l’occasion de rappeler l’importance de tenir à jour les différents registres sociaux (registre des assemblées, registre des mouvements de titres, registre des décisions du Président…) et ce dès l’immatriculation de la société.