Vigilance à l’égard des conventions de management fees qui sont limitées dans leur application par le juge.
La convention de management fees est une convention de prestations de services conclue entre deux sociétés, ayant généralement un dirigeant commun avec une société mère « prestataire » et une société fille « bénéficiaire » dont l’objet est d’effectuer certaines prestations destinées à regrouper, mutualiser, externaliser certains services administratifs (comptable, juridique, financier, marketing ou les fonctions de direction).
Elles permettent de définir la nature des prestations et services fournis ainsi que leur mode de rémunération. Ainsi, les rémunérations ou « les management fees » payés par la société bénéficiaire en contrepartie de services administratifs rendus et d’une assistance dans la gestion et/ou la direction par la société holding.
Ce type de montage est souvent utilisé, aussi bien pour des raisons opérationnelles, fiscales, sociales ou patrimoniales, dans les groupes de sociétés disposant de plusieurs filiales et dans les opérations de LBO.
Pour autant, quelle est la validité de ces conventions dans les groupes de sociétés ?
La question se pose notamment au regard des prestations facturées par la société mère génèrent pour elle un chiffre d’affaires imposable tandis que les sociétés filiales peuvent déduire de leur résultat imposable les prestations en tant que charges. Cette déductibilité est toutefois conditionnée à ce que la prestation soit :
- exposée dans l’intérêt de la société bénéficiaire
- effective c’est-à-dire correspondre à un service effectivement rendu
- impossible à réaliser par la société bénéficiaire au regard de ses ressources interne
- rémunérée de manière proportionnée et non excessive par rapport au service rendu.
A défaut, ces conventions risquent de se voir opposées par le juge :
- une nullité pour absence de contrepartie réelle
- une nullité pour absence de cause et notamment double emploi avec les fonctions du dirigeant
- une remise en cause des charges
- un abus de bien social
Les prestations sont fournies par la société mère aux filiales moyennant une contrepartie financière qui est souvent élevée. Par exemple, les prestations de direction générale, de gestion de marque, de coordination opérationnelle et de communication sont facturées 4% du chiffre d’affaires net de chacune des sociétés filiales par la société mère dans les groupes internationaux. Cette rémunération ne doit pas être disproportionnée au risque de sanctions fiscales et pénales.
Toutefois, la Cour de cassation est venue encadrer ce type de conventions parfois jugées nulles pour absence de cause.
En effet, dans un premier arrêt Samo Gestion[1]. La Cour de cassation a confirmé la position de la Cour d’appel qui avait retenu que le directeur général de la société Sorepla et la société Samo Gestion était une personne unique, « si les prestations sont identiques, la convention de prestation est nulle pour défaut de cause ». Ainsi, le directeur général occupait un « double emploi » avec l’exercice de ses fonctions de direction et la société prestataire percevait une compensation financière pour les prestations qui étaient accomplies par le directeur au titre de son mandat social alors que la rémunération d’un directeur général de SA ne peut être fixée que par le conseil d’administration et non par une convention conclue avec un tiers.
Par un second arrêt Mecasonic[2], la Cour de cassation réitère sa jurisprudence en annulant pour absence de cause d’une convention de prestations de services intragroupe. La Cour considère que malgré l’absence de double emploi du dirigeant, les obligations mises à la charge de la société utilisatrice étaient dépourvues de contreparties réelles. Les fonctions du dirigeant sont encadrées par un mandat social et non par une convention de prestations de services.
Enfin, dans un arrêt du 24 novembre 2015[3], la Cour de cassation maintient sa position en annulant la convention de prestation de services pour absence de cause. En l’espèce, la SAS Tri environnement recyclage dirigée par M.Y avait conclu le 31 décembre 2007 avec la société Regards, ayant pour gérant M.X une « convention de prestations de services » pour une période de deux ans. Un avenant le 31 décembre 2009 a porté la durée de la convention à quatre ans, soit jusqu’au 31 décembre 2013. Il était stipulé qu’en cas de rupture avant ce terme par la société TER, celle-ci verserait à la société Regards l’équivalent d’une année de rémunération. Entre temps, les sociétés ont régularisé une « convention de mandat social », par laquelle la seconde se voyait confier la direction générale de la première. Cette convention ne prévoyait aucune indemnité en cas de rupture anticipée, un ajout manuscrit, paraphé par les parties, mentionnait qu’elle annulait et remplaçait tout autre avenant ou contrat. Une assemblée générale le 14 décembre 2011 a nommé la société Regards aux fonctions de vice-président de la société TER. Les relations entre les deux sociétés ont définitivement cessé le 28 mars 2011 ; que soutenant qu’en faisant signer la convention de mandat social, la société TER s’était livrée à une manœuvre destinée à éluder le paiement de l’indemnité de la convention de prestation de services et son avenant. La société Regards et M. X ont assigné la société TER en paiement. La société TER a soulevé la nullité de ces conventions comme étant dépourvues de cause. Ainsi, là où les arrêts Samo Gestion et Mecasonic pouvaient être interprétés comme interdisant à un dirigeant social de déléguer ses pouvoirs à un tiers, ce dernier arrêt vient expressément autoriser les SAS à confier sa direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de prestation de services, lorsque leurs statuts n’y font pas obstacle.
Il est ainsi préférable de nommer la société holding dirigeante de sa / ses sociétés filiales et de la rémunérer à ce titre (plutôt que de désigner un dirigeant personne physique de la filiale investi des mêmes fonctions du fait de son mandat social). Cela suppose que les sociétés filiales soient des SAS puisque les statuts peuvent prévoir que le dirigeant de ladite société soit une personne morale tierce contrairement à d’autres formes de sociétés, la SARL par exemple.
Une nuance peut toutefois être apportée dans la mesure où, une distinction entre les prestations techniques et les prestations relevant des fonctions de dirigeants pourrait être faite. Autrement dit, la convention de prestation de services doit avoir pour objet des prestations distinctes du mandat social, c’est-à-dire des prestations dites techniques qui ne relèvent pas des pouvoirs et missions dévolus par la loi et les statuts aux dirigeants de sociétés.
Il ressort clairement de ces jurisprudences que les conventions de prestation de services conclues avec une société ne comptant pas d’autres intervenants que le dirigeant de la société bénéficiaire du contrat sont très fragilisées. De fait, la nullité encourue tant sur le plan juridique que financier peut être redoutable tant pour la société prestataire que pour le dirigeant.
Par conséquent, la nullité d’un acte a pour effet son anéantissement dès son origine, la société prestataire pourrait être contrainte de restituer à la société bénéficiaire l’ensemble des sommes perçues.
Sur le plan pénal, la conclusion de telle convention pour défaut de cause pourrait être considérée comme étant contraire à l’intérêt social et être considéré comme étant un abus de bien social.
Enfin, sur le plan fiscal, les sommes perçues pourraient tomber sous la qualification d’acte anormal de gestion par l’administration fiscale en cas de disproportions. Les charges engagées sont réintégrées au résultat de l’entreprise avec des conséquences financières lourdes en termes de TVA, d’impôt sur les sociétés, d’intérêts de retard voire de pénalités.
[1] Arrêt du 14 septembre 2010 n°09-16084.
[2] Arrêt du 23 octobre 2012 n°11-23376.
[3] N° de pourvoi 14-19685.
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