Au cours du recrutement, la négociation du contrat de travail et de son contenu est souvent négligée.

Or, négocier le contrat de travail avec précision et exhaustivité permet de s'assurer du plein consentement des parties, de sécuriser la relation, et d'éviter les conflits éventuels sur les termes de l'engagement.

Voici 4 exemples de clauses couramment utilisées aux contrats de travail et pourtant peu ou mal étudiées avant l'embauche :

1. La période d’essai

La période d'essai est une étape importante de l'embauche, en ce qu'elle permet aux parties de s'assurer que leurs attentes respectives sont comblées avant de confirmer leur engagement.

Précisément, la période d'essai doit permettre :

  • à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience ;
  • et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

La période d'essai est facultative et ne se présume pas.

L'idée étant de se prémunir de l' "erreur de casting", en permettant aux parties une rupture souple et allégée par rapport aux autres modes de résiliation du contrat, notamment :

  • la rupture de l'essai n'aura pas à être motivée ;
  • le délai de prévenance sera court.

Avec une durée d'essai "raisonnable", la durée légale maximale, renouvellement compris, étant de 4 mois pour les ouvriers/employés, 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens, 8 mois pour les cadres.

En pratique, les parties ne vérifient pas systématiquement les conditions de forme et de fond de la période d'essai avec des conséquences parfois importantes.

Ainsi par exemple, si la clause n'est pas écrite, précise et signée du salarié, elle ne lui sera pas opposable, ce qui veut dire qu'il sera confirmé en CDI dès le premier jour de son embauche, avec toutes les obligations que cela comporte...

2. La clause de non-concurrence.

Cette clause est courante et implique des engagements considérables pour chacune des parties.

La clause de non-concurrence a pour objet d'interdire au salarié, après la rupture du contrat, d’exercer une activité concurrente soit pour une autre entreprise soit pour son propre compte.

Cette clause doit être prévue au contrat et minutieusement rédigée, les conditions de validité étant strictes à savoir notamment :

  • La clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
  • elle doit prendre en compte les spécificités de l’emploi du salarié ;
  • ne pas comporter de restrictions trop importantes aux droit du salarié en rapport avec le but recherché ;
  • être limitée dans le temps et l’espace ;
  • et faire l'objet d'une contrepartie financière.

Elle se différencie de l'obligation générale de loyauté du salarié qui implique que celui-ci s'abstienne, en cours de contrat, de toute activité concurrente à celle de son employeur, jusque la fin du contrat, sauf information voire autorisation expresse de son employeur.

Elle se distingue aussi de la clause d'exclusivité, applicable aussi en cours de contrat, visant à interdire au salarié toute activité professionnelle autre que celle de son employeur.

La négociation concernant la clause de non-concurrence permettra d'en préciser le contenu, le cas échéant d'en circonscrire la portée au plus proche de la situation contractuelle, ou de valoriser la compensation afin qu'elle soit équilibrée.

La clause de non-concurrence fait l'objet d'un contentieux important, les risque les plus courants étant :

  • pour le salarié de se voir condamner à indemniser son employeur pour le préjudice subi et contraint de cesser son activité avec le concurrent, en cas de clause de non-concurrence valable dont il n'avait pas précisément évalué la portée à l'embauche ;
  • pour l'employeur qui ne se protège pas suffisamment avec une clause de non-concurrence non valable ou inappropriée, de ne pas pouvoir l'opposer au salarié et de se faire ainsi déposséder de son savoir-faire et de ses clients auprès de la concurrence.

3. La durée du travail

La durée légale du travail est un sujet complexe qui mérite toute l'attention des parties avant l'embauche, pour des raisons d'économie du contrat et de sécurité au travail.

La durée du travail revêt plusieurs formes et s'aménage de différentes façons. Des dispositions conventionnelles ou accords collectifs peuvent prévoir une durée de travail hebdomadaire supérieure ou inférieure à 35 heures, avec le cas échéant des heures supplémentaires dites structurelles.

En outre les salariés cadres peuvent être soumis à une convention de forfait-jours, avec une obligation de suivi renforcée (rédaction des clauses, existence d'entretiens individuels, respect du droit à la déconnexion et de l'épanouissement vie personnelle et professionnelle).

L'intérêt de la précision et la clarté des stipulations contractuelles étant, notamment :

  • de s'assurer que la rémunération fixe est à la juste mesure du temps de travail ;
  • de bien comprendre l'existence et le fonctionnement des heures supplémentaires ; et autres compensations en repos;
  • d'apporter une information lisible et précise aux parties, les enjeux relavant de la santé et la sécurité au travail (durées maximales, temps de pause, droit à la déconnexion etc.)

4. La rémunération variable

Evidemment, la rémunération fixe doit être négociée et prévue avec précision au contrat.

Toutefois, la viligance doit être accrue en présence d'une rémunération variable répondant à des critères techniques (commerciaux, comptables, financiers, de paie).

Le but premier de la rémunération variable est de motiver le salarié et d'augmenter sa performance.

Au moment de l'embauche, elle sera parfois mise en avant comme garantie d'avoir un salaire conséquent alors qu'en réalité, elle sera fonction, par exemple, d'objectifs réalisables ou non, ou de l'aléa de l'activité.

En outre, elle peut revêtir plusieurs formes (primes ou commissions par exemple) et va donc être source de confusion, lorsque par exemple le variable attendu n'est pas payé, avec une incompréhension sur les conditions d'attribution ou sur les modalités de règlement.

Les enjeux ne sont pas des moindres, par exemple, si les objectifs quantitatifs ou qualitatifs ne sont pas correctement définis et si l'employeur manque de transparence, il risquera d'être condamné au paiement de 100% de la rémunération variable.

Il peut y avoir aussi des confusions sur la nature discrétionnaire ou non du versement - en présence par exemple d'un bonus. Si en réalité, le bonus est versé régulièrement et selon la performance du salarié ou de l'entreprise indépendamment du pouvoir discrétionnaire de l'employeur, alors il pourra être requalifié en rémunération variable et du, même si l'employeur s'y refuse.

Et ce ne sont que des illustrations !

Il est donc primordial de se renseigner en amont de la signature du contrat et de se faire aider pour la rédaction du celui-ci.

Pour en savoir plus :

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