L’article R. 2121-1 du code de la commande publique dispose que

« L'acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés envisagés.

Il tient compte des options, des reconductions ainsi que de l'ensemble des lots et, le cas échéant, des primes prévues au profit des candidats ou soumissionnaires. »

Le calcul de la valeur estimée du besoin est l’une des étapes les plus importantes dans la passation d’un marché public, puisqu’elle commande le choix de la procédure applicable. Ce calcul doit être sincère et raisonnable (CE, 14 mars 1997, n°170319) et ne doit pas être irréaliste (CAA Paris, 14 avril 2005, n° 00PA03270).

En effet, si sa valeur est inférieure aux seuils, l’acheteur pourra se soustraire aux règles classiques de publicité ou de mise en concurrence.

  • Modalités de calcul du montant du besoin

Comme rappelé ci-dessus, pour calculer le montant du besoin, l’acheteur doit prendre en compte le montant total HT du ou des marchés ainsi « des options, des reconductions ainsi que de l’ensemble des lots et, le cas échéant, des primes prévues au profit des candidats ou soumissionnaires. ».

La valeur du besoin à prendre en considération est celle au jour du lancement de la procédure de consultation et l’acheteur ne doit pas faire du saucissonnage (article R. 2121-4 du code de la commande publique).

En premier lieu, le montant du marché doit intégrer tous les lots de celui-ci. Seuls deux exceptions existent :

  • L’article R. 2123-1 du code de la commande publique rappelle qu’un acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer un lot d’un marché alloti dont le montant total est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée mais qui remplit les deux conditions suivantes : la valeur estimée de chaque lot concerné doit être inférieure à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services ou à 1 million d’euros hors taxes pour des travaux et le montant cumulé de ces lots ne doit pas excéder 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots;
  • L’article R. 2122-8 du CCP précise quant à lui que l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour les lots dont le montant est inférieur à 25 000 euros hors taxes (40 000 euros à compter du 1er janvier 2020) si le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

En second lieu, il convient à ce stade de rappeler que le terme reconduction est bien encadré par la jurisprudence. Ainsi, il est interdit de passer un marché avec des reconductions indéfinies (CE, 29 novembre 2000, n° 205143), la Doctrine incitant à relancer une procédure environ tous les 4 ans.

En troisième lieu, le montant du marché doit aussi intégrer les éventuelles primes qui sont susceptibles d’être versées aux candidats (article R. 2151-15 du CCP).

En quatrième lieu, les modalités de calcul du montant dépendent de la nature de l’objet du marché. S’il s’agit d’un marché de travaux, il est fait application des dispositions de l’article R. 2121-5 du CCP (pour un exemple didactique : CJCE, 5 octobre 2000, aff. C-16/98). Pour ce qui concerne les marchés de fournitures ou de services, on se référera aux dispositions de l’article R. 2121-6 du CCP ou R. 2121-7 lorsque le besoin est régulier.

En cinquième lieu, il convient de rappeler que, pour certaines procédures, les modalités de calcul du prix du besoin varient. Ainsi pour les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamique, il faut prendre en compte la valeur maximale estimée de l’ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique (Article R. 2121-8 du CCP). Sur ce dernier point, la CJUE a mis un terme à la pratique de l’accord-cadre sans maximum (CJUE, 17 juin 2021, aff. C-23/20) suivie rapidement par le Conseil d’Etat (CE, 28 janvier 2022, n° 456418).

  • Conséquence de l’erreur dans le calcul du montant du besoin

D’une part, En cas d’erreur dans l’évaluation de son besoin, et que cette erreur le conduit à ne pas appliquer la procédure requise, cette irrégularité est sanctionnée de façon quasi-mécanique par le juge en cas de contentieux. A telle enseigne que même les opérateurs économiques qui n’ont pas déposé d’offre seront recevables à contester la procédure de passation, s’ils parviennent à démontrer que cette erreur les a conduits à ne pas présenter d’offre.

En référé contractuel, si l’erreur a conduit l’acheteur à se dispenser d’une formalité de publicité ou de mise en concurrence, le juge est contraint de prononcer l’annulation du marché (article L. 551-18 du CJA).

D’autre part, outre le risque de voir sa procédure ou son marché annulé, l’acheteur s’expose aussi à un risque pénal qui est celui du délit de favoritisme (article 432-14 du code pénal) (Crim., 14 février 2007, n°06-81.924).