Les acheteurs privés, en dehors de ceux visés par les dispositions de l’article L.1211-1 du code de la commande publique, ne sont pas soumis à l’obligation de passer par des appels d’offres afin de satisfaire leurs besoins. C’est donc volontairement que certains opérateurs privés se soumettent à des procédures d’appels d’offres.
- Quels principes directeurs suivre ?
Les acheteurs privés qui organisent des appels d’offres doivent respecter certains principes, même s’ils disposent de la liberté de choisir la procédure mise en œuvre mais aussi le cocontractant qu’ils jugent le plus pertinent. Les personnes privées peuvent aussi renoncer à conclure un contrat si elles jugent l’appel d’offres infructueux.
Toutefois, en pratique, les personnes privées ont tendance à copier, à raison, les procédures en vigueur dans le code de la commande publique. Par ailleurs, les acheteurs privés peuvent utilement se référer à la norme NF P 03-001 pour passer leurs marchés.
Quoiqu’il en soit une fois les principes directeurs fixés dans l’appel d’offres, le principe de loyauté contractuelle (CA Paris, 26 juillet 2001, n°1999/11369) s’oppose à ce que l’acheteur privé modifie substantiellement les conditions de consultation des entreprises (1ère civ, 29 mai 1963 : Bull. civ. III, n°287). L’acheteur devra donc prendre grand soin de vérifier qu’il souhaite mettre en place cette procédure et qu’il est en mesure de la respecter
De manière identique les principes de bonne foi et de loyauté contractuelle obligent les candidats à ne pas mettre en œuvre des comportements de nature à fausser la concurrence (entente, offre de présentation…). Ces comportements sont susceptibles d’être sanctionnés au titre des dispositions de l’article L.420-1 du code de commerce.
- Quel recours ?
Les voies de recours à l’encontre des contrats issus des appels d’offres privés relèvent en premier lieu des dispositions de l’article L.442-1 II du code de commerce. Le fondement de l’action en dommages et intérêts repose ici sur la rupture des relations commerciales établies.
Autre fondement juridique à une éventuelle action, il est possible pour le candidat évincé d’agir contre l’acheteur en raison d’une faute éventuelle lors de la phase de mise en concurrence des candidats. Il est donc possible d’obtenir une indemnisation si l’acheteur privé évince irrégulièrement un candidat (CA de Pau, 21 aout 2007, n°05/03437) ou ne respecte pas la procédure qu’il a lui-même mise en place.
D’un point de vue de l’indemnisation, le juge judiciaire pourra condamner l’acheteur fautif à rembourser au soumissionnaire les frais engagés au titre de l’appel d’offres ou encore sur le fondement de la perte de chance.
