Une Communauté d'Agglomération obtient, par ordonnance du 16 juillet 1996 en référé près de 100 000 € pour faire face aux désordres affectant un gymnase.

Elle réalise les travaux en laissant l'assureur faire son affaire de ses recours contre les constructeurs.

L'assureur aux termes d'une décision irrévocable devant la juridiction administrative, voyant ses recours rejetés au motif que l'ouvrage assuré ne présentait aucun désordre portant atteinte à la solidité de l'ouvrage, a par acte en date du 26 juillet 2005, assigné le maître de l'ouvrage en répétition de la provision versée en 1996.

L'assuré lui oppose la prescription de l'article L. 114-1 du Code des assurances.

La question portait sur le fait de savoir si cette action en restitution était soumise à la prescription biennale assureur/assuré, comme le soutenait le propriétaire de l'ouvrage, ou à la prescription contractuelle de droit commun comme le soutenait l'assureur dommages-ouvrage.

Aux termes du jugement de première instance, l'action devait être soumise à la prescription de droit commun et le propriétaire de l'ouvrage condamné à restituer l'indemnité versée en exécution de l'ordonnance du 16 juillet 1996.

Ce dernier condamné à restituer les sommes interjette appel de la décision.

La cour d'appel confirme cependant le jugement au motif d'une part que l'obligation de l'assureur dérivait non de l'exécution du contrat d'assurance mais d'une décision de justice, que l'assuré n'avait diligenté contre cet assureur au fond dans le délai de deux ans aucune action.

Le propriétaire se pourvoit alors en cassation.

Ce dernier soutenait à l'appui de son pourvoi que la provision allouée en vertu d'une ordonnance de référé découlait nécessairement du contrat d'assurance, que la prescription de l'action s'appliquait à toute action de l'assureur tendant à remettre en cause les provisions allouées en référé et non frappées de recours et que l'affectation à la reprise des désordres faisait obstacle à leur remboursement.

Le pourvoi est cependant rejeté au motif que l'assureur

« n'étant, en l'absence de dispositions contractuelles particulières tenu que du pré-financement du coût des seuls travaux nécessaires à la réparation des désordres portant atteinte à la solidité de l'ouvrage ou le rendant impropre à sa destination, la cour d'appel qui a par des motifs propres et adoptés, relevé que la société Albingia avait été condamnée à payer une provision en vertu des obligations légales mises à la charge de l'assureur dommages-ouvrage et qu'une décision irrévocable avait constaté l'inexistence des désordres entrant dans le cadre de cette garantie et qui n'était pas tenu de répondre à un moyen inopérant tiré de l'affectation de la somme reçue à l'exécution des travaux de reprise, a exactement retenu, sans violer le principe de la contradiction ni dénaturer le contrat d'assurance que ne dérive pas d'assurance mais de la loi l'action de l'assureur tendant à la répétition de ce qui avait été payé en vertu de l'ordonnance de référé, que seule la prescription de droit commun était applicable à cette action ».

(Cass. 3e civ., 27 mai 2010, n° 09-15.412, FS-P+B, Sté CAPI c/ Albingia : JurisData n° 2010-007278)