Dans le cadre d'un litige opposant une association belge de consommateurs et plusieurs particuliers au Conseil des ministres de Belgique au sujet de l'annulation de la loi du 21 décembre 2007, modifiant la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes, pour ce qui est de l'appartenance sexuelle en matière d'assurance, la Cour constitutionnelle a interrogé la Cour de justice sur la validité de l'article 5, § 2, de la directive 2004/113/CE du Conseil mettant en oeuvre le principe de l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l'accès à des biens et services et la fourniture de biens et services, dans la mesure où la loi mise en cause mettait en oeuvre la faculté de dérogation offerte par cet article de la directive 2004/113.

Alors que la Cour constitutionnelle se référait à l'article 6, § 2 du traité sur l'Union européenne qui prescrivait le respect des droits fondamentaux tels qu'ils sont garantis par la Convention EDH en tant que principes généraux de droit, la Cour de justice a entendu se fonder sur la Charte des droits fondamentaux qui, depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, a la même valeur que les traités institutifs.

Tout en admettant que le législateur de l'Union puisse mettre en oeuvre graduellement le principe d'égalité entre les femmes et les hommes en prévoyant des périodes de transition appropriées, la Cour, suivant la solution proposée par son avocat général Mme Kokott, n'a pas admis qu'il introduise des possibilités de dérogations de manière indéfinie.

Dès lors, l'article 5, § 2 de la directive qui permet aux États membres, dont le droit national n'appliquait pas déjà au moment de l'adoption de la directive la règle générale des primes et des prestations d'assurances dites « unisexes », de décider avant le 21 décembre 2007 d'autoriser des différences proportionnelles en matière de primes et de prestations pour les assurés lorsque le sexe est un facteur déterminant dans l'évaluation des risques, sur la base des données actuarielles et des statistiques pertinentes et précises, ne respecte pas le principe d'égalité de traitement imposé par les articles 21 et 23 de la Charte.

(CJUE, 1er mars 2011, aff. C-236/09, Association belge des consommateurs Test-Achats)