SOCIETES IMMOBILIERES

Un an de jurisprudence 2023

De même que l’année précédente, la jurisprudence de l’année écoulée comporte des évolutions notables et, pour certaines, importantes.

Ainsi, on a vu la Cour de cassation infléchir très fortement sa jurisprudence relative au sort des actes conclus avant l’immatriculation de la société.

Ce n’est pas la seule évolution notable, car, a minima, la restriction des droits de l’associé retrayant en matière de cession de parts doit retenir l’attention.

Enfin, une nouvelle fois, a été affirmé l’existence d’un intérêt général de la SCI distinct de la notion classique d’intérêt social.

On s’intéressera en premier lieu aux décisions ayant trait à l’existence même des sociétés, à ce qui relève du champ décisionnaire, aux associés, à diverses questions de procédure, enfin, à une jurisprudence fiscale.

La question de la personnalité juridique de la SCI

A.Inexistence de la société non immatriculée

1.Que faut-il entendre par « immatriculation » ?

Avant son immatriculation, la société est dépourvue d’existence juridique. C’est un principe bien établi, découlant de l'article 1842 du Code civil dont les conséquences, comme on va le voir plus bas, viennent d’être sérieusement modifiées.

Mais que faut-il entendre par « immatriculation » ? un arrêt de la chambre commerciale du 29 novembre 2023 (n° 22-16.463) précise que l’attribution du numéro SIREN par l’INSEE, qui n’est destiné qu’à l’identification de la société auprès de l’Administration, ne conditionne pas l’acquisition de la personnalité morale de la société.

2.Sociétés non immatriculées au 1er novembre 2002

Depuis le 1er novembre 2002, toutes les sociétés doivent être immatriculées sous peine d’être considérées comme des société en participation, les biens appartenant à la société antérieurement constituée, étant alors réputés appartenir aux associés en indivision.

Plusieurs arrêts ont jugé que les sociétés civiles n’ayant pas procédé à leur immatriculation au plus tard le 1er novembre 2002, ont perdu leur personnalité juridique (Com., 16 février 2008, n° 06-16.406).

Quid des anciennes sociétés qui n’étaient pas immatriculées au 1er novembre 2022, mais l’ont fait plus tard ?

C’était la situation soumise à la 3ème chambre (21 décembre 2023, arrêt 830 FS-B, Pourvoi 20-23.658).

En l’espèce la société, créée en 1964 pour l’acquisition de lots privatifs, leur gestion et leur entretien au sein d’un lotissement, avait été immatriculée le 31 janvier 2003. La Cour d’appel avait déclaré recevable l’action de la société en paiement de charges dirigée contre ses associés, considérant que le défaut d’immatriculation entre le 1er novembre 2002 et le 31 janvier 2003 n’avait pas fait perdre à la société son patrimoine, lequel restait régi par le pacte social entre associés, les règles de l’indivision n’étant applicables que dans les relations avec le tiers.

La Cour de cassation n’admet pas ce raisonnement affirmant que :

• l’immatriculation postérieure au 1er novembre 2002 ne fait pas disparaître rétroactivement la période pendant laquelle la société a été dépourvue de la personnalité morale.
• Cette immatriculation implique un nouveau transfert des biens sociaux vers les associés et la création d’une nouvelle personne morale.

C’est une solution particulièrement stricte.

Dans l’immédiat, elle vient renforcer une précédente jurisprudence du 4 mai 2016, (n° 14-28.243, P III, n° 59) dont il découlait que les dispositions statutaires des sociétés non immatriculées au 1er novembre 2022 étaient inopposables aux tiers.

On sait désormais qu’elles sont également inopposables aux associés, même si la société a été immatriculée ultérieurement.

B.Sort des actes conclus avant l’immatriculation

Le 29 novembre 2023, la chambre commerciale a rendu pas moins de 4 arrêts pour remettre en cause sa jurisprudence antérieure dont il découlait que les actes intervenus l’immatriculation « par » la société en cours d’immatriculation représentée par ses fondateurs étaient nuls, de nullité absolue.

Cette jurisprudence était appliquée par la 3ème chambre civile (12/10/2022, n° 708 F-D, Pourvoi 21-19.999 et encore 25 mai 23, arrêt 355 F-D, pourvoi 22-15.313) et donnait lieu à un contentieux abondant, tant la résistance des juges du fond était forte dès lors que cette solution aboutissait à des résultats pratiques fragilisant la sécurité juridique des tiers contractants.

Citons l’un des quatre arrêts, pour bien prendre la mesure du revirement de jurisprudence :

Vu les articles L. 210-6 et R. 210-6 du code de commerce :

Il résulte de ces textes que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Les personnes qui ont agi au nom ou pour le compte d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société.

La Cour de cassation juge depuis de nombreuses années que ne sont susceptibles d'être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom » (Com., 22 mai 2001, n° 98-19.742 ; Com., 21 février 2012, n° 10-27.630, Bull. n° 4 ; Com., 13 novembre 2013, n° 12-26.158) ou « pour le compte » (Com., 11 juin 2013, n° 11-27.356 ; Com., 10 mars 2021, n° 19-15.618) de la société en formation, et que sont nuls les actes passés « par » la société, même s'il ressort des mentions de l'acte ou des circonstances que l'intention des parties était que l'acte soit accompli en son nom ou pour son compte (3e Civ., 5 octobre 2011, n° 09-72.855 ; Com., 21 février 2012, n° 10-27.630, Bull. n° 4 ; Com., 19 janvier 2022, n° 20-13.719).

Cette jurisprudence repose sur le caractère dérogatoire du système instauré par la loi, lequel permet de réputer conclus par une société des actes juridiques passés avant son immatriculation. Elle vise à assurer la sécurité juridique, dès lors que la présence d'une mention expresse selon laquelle l'acte est accompli « au nom » ou « pour le compte » d'une société en formation protège, d'un côté, le tiers cocontractant, en appelant son attention sur la possibilité, à l'avenir, d'une substitution de plein droit et rétroactive de débiteur, et, de l'autre, la personne qui accomplit l'acte «au nom » ou « pour le compte » de la société, en lui faisant prendre conscience qu'elle s'engage personnellement et restera tenue si la société ne reprend pas les engagements ainsi souscrits.

Cette solution a pour conséquence que l'acte non expressément souscrit « au nom » ou « pour le compte » d'une société en formation est nul et que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n'auront à répondre de son exécution, à la différence d'un acte valable, mais non repris par la société, qui engage les personnes ayant agi « au nom » ou « pour son compte ». Elle s'avère ainsi produire des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d'annulation de l'acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur.

L'exigence selon laquelle l'acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu'il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d'apprécier souverainement, par un examen de l'ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l'acte qu'extrinsèques, si la commune intention des parties n'était pas que l'acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits.

Pour annuler le bail commercial, l'arrêt retient que le contrat a été signé par M. [M] et la société CDV en leur qualité de représentants de la société Bypa, et non pas au nom de cette société en formation, alors que celle-ci n'était pas encore constituée.

En se déterminant ainsi, sans rechercher s'il ne résultait pas, non seulement des mentions de l'acte, mais aussi de l'ensemble des circonstances que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention de M. [M] et de la société CDV, d'un côté, et de M. et Mme [J], de l'autre, était que l'acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation Bypa, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

C’est donc une solution pragmatique qui devra prévaloir désormais, imposant au juge du fonds de rechercher si la commune intention des parties était bien que l’acte fût passé au nom de la société en formation.

Cela implique, notamment, que soit mis en évidence que le cocontractant de la société en formation souhaitait contracter avec cette dernière et non avec ses fondateurs. Logiquement, il découle de cette jurisprudence qu’il ne suffira que l’acte ait été passé au nom de la société en formation et qu’il ait été repris par cette dernière (l’acte peut également être visé aux statuts ou faire l’objet d’un mandat). Il conviendra, notamment que le cocontractant – en pratique, c’est souvent lui qui y a intérêt – puisse faire valoir des éléments extrinsèques établissant sa volonté de contracter avec la société.

Cependant, en l’état, la mention de la société en formation comme contractant dans l’acte reste, évidemment, un prérequis.

Arrêt chambre commerciale, 29 novembre 2023, 756 FS-B+R, pourvoi 22-12.865,

Dans le même sens, 29 novembre 2023 FD n° 21-25.774, 29 novembre 2023, FS-B+R, pourvoi n° 22-18.295 et 29 novembre 2023, FS-B+R, pourvoi n° 22-21.623

Reste à savoir si cette jurisprudence sera appliquée par la 3ème chambre civile…

C.Faute du fondateur avant immatriculation

Cette dernière ne saurait entraîner la mise en cause de la responsabilité de la SCI.

Dans les circonstances de l’espèce, étaient reprochés des faits constitutifs du délit civil de détournement de fichier survenu à un moment où la société n’était ni constituée (c'est-à-dire que les statuts n’étaient pas encore signés) ni immatriculée. La cour d’appel avait pourtant condamné la société à indemnisation.

L’arrêt est cassé (ch com. 17 mai 23, arrêt 356 F-B, pourvoi 22-16.031) en relevant que la société n’étant, à la date des faits, ni constituée ni immatriculée, les agissements fautifs de son futur fondateur, ne pouvaient l’engager, ceci au visa des articles 1382 devenu 1240 du Code civil et de l’article L 210-6 du Code de commerce.

La solution semble d’autant plus justifiée, d’autant qu’on voit mal comment des faits délictueux pourraient faire l’objet d’un mandat, être repris dans les statuts ou par une décision sociale.

Reste que la société avait quelque part profité des agissements de son fondateur … ce dernier devra seul en répondre.

D.La radiation d’office de la société n’entraine pas la disparition de la personnalité juridique de la SCI

A l’occasion d’un arrêt rendu dans le cadre d’une action ut singuli, la question de la recevabilité d’un pourvoi formé par une SCI, représentée par son gérant, ayant fait l’objet d’une radiation d’office du RCS était posée. La réponse est claire : « la radiation d’office d’une société du RCS est sans incidence sur la personnalité juridique d’une société, qui peut, en conséquence, valablement former un pourvoi en étant représentée par son représentant légal ».

Cette solution ne vaut pas pour les radiations découlant de la clôture des opérations de liquidation, cette situation impliquant, en cas d’instance judiciaire postérieure, la désignation d’un mandataire ad hoc.

Les décisionnaires : gérance et décisions collectives

A.La gérance

1. responsabilité du gérant vis-à-vis des autres associés et de la SCI – fautes commises dans la gestion

Un arrêt du 13 juillet 2023 (564 F-D, Pourvoi, 22-18.924) a confirmé une décision de condamnation du gérant qui avait consenti une réduction de loyers de 50 % à la société locataire de la SCI, ainsi qu’un report de deux ans du solde de la dette locative, alors même que le gérant avait le contrôle de la société locataire.

Ces décisions de gestions étaient intervenues sans que ces accords ne soient soumis aux associés, alors qu’ils relevaient du champ des conventions règlementées.

Vainement, le gérant arguait que, compte tenu de la situation de la société locataire, ayant abouti à une procédure collective, la SCI n’aurait de toute façon pas recouvré le montant des loyers dont la remise avait été accordée et que le bilan de la SCI restait malgré tout positif.

La 3éme chambre ne répond pas à cet argument relatif à la caractérisation du préjudice, se contentant d’approuver la CA d’avoir fait ressortir le caractère significatif de la réduction de loyer, l’existence d’un manque à gagner préjudiciable et d’une perte définitive pour la SCI.

On pourrait trouver dans cette décision matière à s’interroger sur les conditions de la mise en œuvre de la responsabilité du gérant, eu égard à la nécessité de caractériser le préjudice découlant des fautes de gestion.

2.Prescription de l’action en responsabilité du gérant

En principe la durée de la prescription de l’action exercée par un tiers à l’encontre du représentant légal d’une SCI – comme l’action exercée par un associé à l’encontre de ce dernier, du reste – est soumise à la prescription de droit commun qui est de 5 ans à compter de la connaissance du fait dommageable (ou de la date à laquelle le demandeur aurait dû avoir connaissance du fait dommageable (article 2224 du Code civil). Cette règle diffère de celle applicable aux sociétés commerciales qui sont régies par les dispositions de l'article L. 223-23 du Code de commerce, en application duquel la durée de prescription est de trois ans.

Or, la chambre commerciale a eu à connaitre (14 novembre 2023, arrêt 818 F-B, pourvoi 21-19.146) d’une affaire originale où le dirigeant dont la responsabilité était recherchée pour avoir vendu un bien à un prix sur-évalué était à la fois gérant de la SCI venderesse et dirigeant de la société commerciale acheteuse.

Quelles règles de prescription fallait-il appliquer ? l’action était exercée par le liquidateur judiciaire de la société commerciale acheteuse, es qualité.

La Chambre commerciale a choisi d’appliquer la règle applicable aux sociétés civiles, c'est-à-dire la prescription quinquennale en considérant qu’en prenant la décision de vendre à la société commerciale un immeuble à un prix largement surévalué, le dirigeant avait commis une faute dolosive, séparable de ses fonctions de gérant de la SCI et comme telle soumise à la prescription quinquennale.

3.Remise en cause des actes du gérant vis-à-vis des tiers : utilisation du critère de la conformité à l’intérêt social

En principe, au vu des dispositions de l'article 1849, alinéa 1er du Code civil, le gérant engage la société pour les actes rentrant dans l’objet social et seuls les associés peuvent engager la responsabilité du gérant dès lors qu’un acte de ce dernier n’est pas conforme à l’intérêt social de la société, défini par l'article 1833, alinéa 2 du Code civil.

Cela étant, depuis, à tout le moins un arrêt de la 3ème chambre civile (ou com ?) du 23 septembre 2014 (arrêt 811 FS P +B, pourvoi 13-17.347), un acte peut être annulé dès lors qu’il est de nature à compromettre l’existence même de la société, même si cet acte relève de l’objet social, un tel acte étant par nature étranger à l’intérêt social de la société.

Ce principe est réaffirmé par une décision de la 3ème chambre civile (11 janvier 2023, arrêt 27 F-D, pourvoi 21-22.174) dans une espèce où la SCI soutenait que les fonds remis par la banque au titre du prêt litigieux avaient été détournés par le gérant.

La décision de la cour d’appel qui avait refusé d’annuler l’acte au motif que ce dernier était conforme à l’objet social de la SCI et que la banque ne pouvait avoir connaissance de la fraude, est annulée, la Cour reprochant à l’arrêt d’appel de ne pas avoir recherché, comme il lui était demandé, si le prêt souscrit, eu égard au montant de l’emprunt et à l’inscription hypothécaire prise sur le seul immeuble de la SCI, n’était pas contraire à l’intérêt social de cette dernière.

B.Les décisions collectives

1.Abus de majorités (ou de minorités)

ØAbus de majorité

Un arrêt de la chambre commerciale, rendu dans le cadre d’un litige au sein d’une société commerciale, à notre avis transposable aux sociétés civiles, confirme le principe selon lequel l’unanimité chasse l’abus de majorité, sans qu’il y ait lieu de s’interroger ou non sur la conformité de la décision critiquée à l’intérêt social (ch com, 8 novembre 2023, arrêt 722 F-B, pourvoi  22.13-851). La chambre commerciale énonce le principe suivant : une décision prise à l’unanimité ne peut être constitutive d’un abus de majorité.

ØAbus de minorité

A nouveau le critère de la conformité du vote à l’intérêt général de la société (et non pas au strict intérêt social) a été utilisé pour caractériser l’existence d’un abus de minorité dans le cadre d’un vote relatif à la prorogation de la société (Cour de cassation, 3ème civ., 7 décembre 2023, Pourvoi nº 22-18-665, Arrêt nº 792 FS-B).

La 3 eme chambre a ainsi affirmé que « le refus de prorogation du terme de la société est susceptible de constituer un abus de minorité lorsque le vote de l’associé est contraire à l’intérêt général de la société et a pour unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de ceux de ses autres associés. »

Ainsi, les associés – et les gérants – doivent voter et agir non seulement dans le sens de l’intérêt social mais encore dans le sens de l’intérêt général de la société. Cette notion doit se comprendre dans le cadre de la nouvelle rédaction de l’article 1833 du Code civil : La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. 

En l’espèce, l’abus de minorité a été retenu pour un refus de prorogation du terme de la société, dans le cadre d’une SCI dont l’objet social portait sur la jouissance d’un château.

2.La participation d’un tiers étranger à la société

 Par un arrêt du 11 octobre 2023 (cass com 21-24.646 FS-B), la chambre commerciale, dans une décision transposable aux sociétés civiles a jugé que ‘il résulte de la combinaison des articles 1844, alinéa 1, et 1844-10, alinéa 3, du code civil que la participation d'une personne n'ayant pas la qualité d'associé aux décisions collectives d'une société à responsabilité limitée constitue une cause de nullité des assemblées générales au cours desquelles ces décisions ont été prises, dès lors que l'irrégularité est de nature à influer sur le résultat du processus de décision. »

Le principe selon lequel seuls les associés ont le droit de participer aux décisions collectives est ainsi affirmé sur le fondement à la fois de l'article 1844 alinéa 1 -qui ne pose pas expressément ce principe puisqu’il est ainsi rédigé « tout associé a le droit de participer aux décision collectives »- et de l'article 1844-10, lequel, pour la nullité des actes et délibérations, précise que « la nullité ne peut résulter que d’une décision impérative du présent titre ou de l’une des causes de nullité en général ». On sait que le titre IX ne précise pas quelles sont les décisions impératives. Un flou certain en résulte.

La précision selon laquelle la nullité ne sera prononcée, lorsque qu’un non-associé participe à la délibération, que lorsque cette participation aura influé sur le résultat du processus de décision, est donc bienvenu en ce qu’il délimite le champ de l’annulation des assemblées.

On précisera que la notion d’influence sur le résultat du vote devrait s’entendre à la fois arithmétiquement quand le résultat du vote aura été faussé par prise en compte du vote d’un non-associé comme encore par l’influence que la présence du tiers aura pu avoir sur le résultat.

Les associés

1.Appartenance à la société : les associés ou des « quasi-associés » sont-ils des tiers ?

Les associés sont-ils des tiers vis-à-vis de la société ? les ayants-droits d’un associé sont-ils des tiers vis-à-vis de la SCI ?

La question peut paraître inutilement théorique, mais elle se posait dans le cadre d’un litige entre un locataire et sa bailleresse, qui était une SCI. Il s’agissait de savoir si le locataire pouvait obtenir la garantie de sa bailleresse en raison de troubles de fait qui lui étaient causés par des héritiers d’un associé. La cour d’appel avait débouté le locataire de son recours contre la SCI au motif que les ayants droits d’un associé sont des tiers au contrat de bail.

Or, l’arrêt est cassé (Civ 3, 9 mars 23, FS-B, n° 21-21.698) dès lors que la société est présumée continuer avec les héritiers de l’associé décédé (article 1870, alinéa 1er), sauf clause statutaire contraire.

Même si la personnalité morale de la SCI est distincte de celle de ces associés (et de celle des héritiers des associés a fortiori), du moins dans le champ du droit locatif, ces derniers ne peuvent être considérés comme des tiers à la société.

2.Le « droit » de retrait des associés

ØDroit de retrait et cession de parts

Ce « droit » n’en est pas un, dans la mesure où s’il n’est pas prévu dans les statuts de majorité différente, il ne peut intervenir qu’à l’unanimité des associés ou à la suite d’une décision du tribunal qui apprécie les justes motifs avancés par le candidat au retrait. Les échecs sont fréquents.

Un arrêt de la 3ème chambre civile du 25 mai 2023 (354 FS-B, Pourvoi 22-17.246) publié au Bulletin vient d’assombrir encore la situation de l’associé qui souhaite sortir. En effet, alors que depuis plusieurs arrêts de 2008 de la Chambre commerciale (arrêt 716 FS-P+B+R, chambre commerciale, 17 juin 2008, n° 07-14.965, arrêt 718 FS-P+B+R, 17 juin 2008, pourvoi 06-15.045), il était considéré que « l’associé qui est autorisé à se retirer d’une société civile pour juste motif par une décision de justice, sur le fondement  de l'article 1869 du Code civil, ne perd sa qualité d’associé qu’après remboursement de ses droits d’associés », et que «  …la perte de la qualité d’associé ne pouvant, en cas de retrait, être antérieure au remboursement de ses droits sociaux », ce qui impliquait a contrario que jusqu’au remboursement de ses droits d’associé le retrayant restait associé avec la plénitude de ses droits et obligations, la 3ème chambre civile a considéré qu’une procédure de retrait doit être poursuivie jusqu’au bout par le retrayant qui ne peut plus céder ses parts à un tiers. Or, la possibilité de céder ses parts est une prérogative essentielle des associés, même si l’agrément des autres associés est requis (article 1861 du Code civil) : au final en cas de refus d’agrément ou de rachat par un autre associé, par la société ou par un tiers désigné par la société, l’agrément est réputé acquis, à moins que les autres associés ne décident la dissolution de la société (article 1863 du Code civil). Donc, d’une façon ou d’une autre, dans les faits, sauf le cas de dissolution qui entrainera le remboursement des droits sociaux de tous les associés, le cédant est assuré de pouvoir sortir.

L’arrêt du 25 mai 2023  remet en cause, au moins quant à la possibilité de céder ses parts, le principe de persistance de la qualité d’associé avec toutes ses prérogatives jusqu’au remboursement de la valeur de ses droits d’associés.

ØCompétence du liquidateur de l’associé pour exercer l’action en retrait conjointement avec l’associé ou son représentant

Dans une action mettant en jeu des sociétés commerciales, mais transposable, à notre sens, aux sociétés civiles, la recevabilité d’une action en retrait d’une société associée d’une autre société a été consacrée par un arrêt de la chambre commerciale du 22 novembre 2023 (arrêt 739 F-B, Pourvoi 22-17.691) au motif que « [si] la faculté de retrait proprement dite est rattachée strictement à la personne du sociétaire et ne peut être exercée que par ce dernier, tandis que les parts sociales détenues par un débiteur en liquidation judiciaire font partie de son patrimoine et que le liquidateur, qui exerce toutes les actions patrimoniales du débiteur, est recevable à en demander le remboursement… [dès lors] que l'action en retrait et en remboursement des parts détenues par la société en liquidation judiciaire avait été engagée conjointement contre la caisse locale par le liquidateur et le mandataire ad hoc de la société, lequel s'était associé, dès l'origine, à la démarche et a conclu dans le même sens que le liquidateur, l'arrêt en déduit exactement que la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité du liquidateur devait être écartée. ». A contrario, on peut en tirer la conséquence que l’action en retrait ne pourrait pas être exercée par le liquidateur seul.

ØRemise en cause du rapport de l’expert désigné sur le fondement de l'article 1843-4 du Code civil

En principe le rapport de l’expert désigné pour statuer sur la valeur des droits sociaux d’un associé ne peut pas être remis en cause :  L'expert disposant d'une entière liberté d'appréciation pour fixer la valeur des parts sociales selon les critères qu'il juge opportuns, est cassé l'arrêt qui a retenu l'erreur grossière au motif que l'expert s'est fondé sur une disposition abrogée et a refusé de prendre en compte un usage non discuté sur l'évaluation des parts. ● Civ. 1re, 9 mai 2019, o 18-12.073.  Seule l’erreur grossière de l’expert peut permettre de discuter le rapport de ce dernier.

Or, (ch com., 11 mai 2023, arrêt 340 F-D, pourvoi 21-21.027), à la suite du dépôt du rapport, l’associé retrayant avait assigné en « homologation » du rapport de l’expert, en fixation de la valeur de ses parts et en paiement. La cour d’appel avait refusé la demande, considérant que le rapport comportait une erreur grossière résultant du choix de restreindre l’évaluation du bien à l’hypothèse de la construction d’un lotissement sur le terrain de la SCI après avoir pourtant constaté …que l’élaboration même du projet de construction était conditionnée à une recherche préalable de faisabilité.

Ce rejet est approuvé par la chambre commerciale qui marque ainsi, peut-être, une évolution de sa jurisprudence qui retenait plutôt des questions de forme (dépassement de la mission ou erreur sur la date d’estimation des parts) pour caractériser l’erreur grossière.

ØPossibilité de désignation de l’expert chargé d’évaluer les droits sociaux par la cour d’appel qui infirme une décision de première instance ayant refusé de désigner expert

La décision par laquelle le président du tribunal, saisi en application de l'article 1843-4 du code civil, refuse, pour quelque cause que ce soit, de désigner un expert est susceptible d'appel. Désormais, la cour d'appel peut, si elle décide d'infirmer l'ordonnance qui lui est déférée, désigner elle-même un expert, et ce par une décision sans recours possible, sauf excès de pouvoir (arrêt cass com 25 mai 22, 343 FS-B+R, Pourvoi 20-14.352, commentaire AJDI, mars 23, page 205).

3.Le compte courant d’associé – la preuve de son existence et de son montant

Øcompte courant créditeur

Malgré le vote par l'assemblée générale d’un bilan mentionnant le solde créditeur d’un compte courant, dès lors que le rapport de gestion fait état de réserves quant à l’existence de ce compte courant et en l’absence de toute pièce justificative produite à l’assemblée, l’associé ne peut se prévaloir d’un commencement de preuve par écrit de l’existence de ce compte courant : 3 civ, 1er mars 23, arrêt 159 F-D, pourvoi, 21-25.497.

Si le contexte semble curieux, dès lors que la gérante associée qui avait émis les réserves avait néanmoins voté le bilan comportant le compte courant litigieux, cet arrêt mérite de retenir l’attention pour la prééminence du rapport de gestion sur la décision de l'assemblée générale.

Øcompte courant débiteur

Les statuts peuvent prévoir une participation aux pertes anticipée des associés imposant à ces derniers de répondre aux appels de trésorerie du gérant. Cette participation aux pertes peut se faire par imputation sur le compte courant des associés. Encore faut-il rapporter la preuve de la régularité de ces imputations. Un arrêt de la Cour d’appel de La Réunion du 21 mai 2023 (n° 20/01324), rendu dans le contexte de la liquidation judiciaire d’une SCI, illustre cette situation : la demande du mandataire-liquidateur est rejetée, faute de production des extraits complets des comptes courant d’associés dans les livres de la SCI, les pv d'assemblée générale produits et les liasses fiscales étant jugées insuffisantes.

ØL’origine du compte courant -La notion bénéfice distribuable – indemnité d'assurance décès

A la suite du décès d’une caution d’un prêt souscrit par la SCI pour acquérir un bien immobilier, l’indemnité d'assurance est affectée au remboursement d’un prêt. Le bénéfice en résultant est inscrit au compte courant des associés. Dans le contexte d’un litige découlant d’une cession de parts survenue quelques jours avant le décès dont la résolution avait été prononcée, le cédant demandait le remboursement de son compte courant.

Sa demande est rejetée, la Cour de cassation approuvant la cour d’appel d’avoir jugé que le remboursement de l’emprunt financé par l’indemnité d'assurance décès de l’associé décédé ne pouvait donner lieu à un bénéfice distribuable pour la SCI. (3ème ch. civ. , 7 décembre 23, arrêt 799 F-D, pourvoi, 22-19.476)

4.Détermination du montant d’une indemnité d’expropriation

La valeur des parts n’étant pas forcément fonction de la valeur des actifs et le préjudice d’une société ne se confondant pas avec celui de ses actionnaires, le montant d’une indemnité d’expropriation revenant à une société détenant des actifs immobiliers n’a pas à prendre en compte la valeur des parts sociales (3ème ch. civ. , 8 juin 2023, arrêt 420 F-D, pourvoi 22-10.290).

Questions de procédure

1.La tierce opposition des associés

ØOuverture du périmètre de la tierce opposition s’agissant de l’appartenance à la société

Une certaine évolution se dessine peut-être quant au champ très restrictif de la recevabilité de la tierce opposition des associés à l’encontre d’un jugement rendu contre la SCI qui n’est accueillie, en principe, que lorsqu’est caractérisée la fraude ou l’invocation de moyens propres aux associés (article 583 du CPC), puisque l’associé est censé avoir été représenté par la société.

Par un arrêt en date du 11 mai 23, la chambre commerciale a cassé partiellement un arrêt ayant déclaré irrecevable la tierce opposition d’une héritière de parts, formée contre la décision annulant la délibération l’ayant agréée en qualité d’associée.

C’est sur le fondement du principe du droit effectif au juge garanti par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que la Cour de cassation a cassé l’arrêt qui avait déclaré irrecevable la tierce opposition au motif que l’héritière n’invoquait aucun moyen propre et distinct de ceux soumis au premier juge.

On notera qu’il s’agissait d’un jugement impactant la qualité même d’associé de la partie formant tierce opposition…et non d’un jugement de condamnation de la SCI pouvant entrainer la mise en jeu de la responsabilité aux pertes des associés.

ØLe défaut de moyen propre aux associés entraine l’irrecevabilité de la tierce opposition

En revanche par un arrêt en date du 23 mars 23 (arrêt 317 F-D, pourvoi 21-18.120), la 2ème chambre a confirmé la décision ayant déclaré irrecevable la tierce opposition formée par des associés d’une société ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire à la suite d’un avis à tiers détenteur émis par le Trésor Public à l’encontre de la société pour recouvrer la dette due par un autre associé.

Au final, les deux associés ayant formé tierce opposition étaient poursuivis en paiement de la dette de la société.

L’irrecevabilité de leur tierce opposition est confirmée au motif que la décision en cause s’était bornée à conférer au Trésor public un titre exécutoire et que le moyen tiré de la violation, au détriment de la société, du principe d’égalité en matière de sanction à l’encontre du tiers détenteur défaillant, ne constituait pas un moyen propre aux associés.

2.La compétence du Bâtonnier de l’Ordre des Avocats pour prononcer la dissolution d’une SCI créée entre avocats pour acquérir le domicile professionnel

Sous l’égide du Bâtonnier, un protocole entre les avocats concernés avait été signé prévoyant que le Bâtonnier serait compétent pour régler tous les litiges découlant de la séparation et ceux ayant trait à la SCI et à l'immeuble dont elle était propriétaire. Par requête, l’un des avocats avait demandé au Bâtonnier de prononcer la dissolution de la SCI sur le fondement de l'article 1844-7,5 du Code civil. Le Bâtonnier s’était déclaré compétent mais la cour d’appel avait jugé que le Bâtonnier était incompétent au motif que l'article suscité attribuerait compétence exclusive au juge.

L’arrêt est cassé au motif que l'article 1844-7,5 du Code civil n’exclut la compétence du Bâtonnier pour prononcer la dissolution d’une société civile ni sur le fondement de l'article 21 de la loi du 31 mai 1971, ni sur le fondement d’une clause compromissoire répondant aux conditions de l'article 2061 du Code civil  ne comportant aucune renonciation ou restriction au droit de demander la dissolution de la société.

Il s’agit d’une solution d’autant plus intéressante qu’il convient de rappeler que l'article 1844-7,5 du Code civil prévoit effectivement que « le tribunal » est compétent pour prononcer la dissolution d’une société. C’est donc une extension de la notion qui a minima devrait s’appliquer à d’autres instances professionnelles.

3.Le juge des référés tranche une contestation sérieuse en accordant une provision correspondant à des dividendes dès lors que la qualité d’associé des demandeurs est contestée

Au vu des statuts de la société et de l’extrait K bis, l’arrêt d’appel avait considéré qu’aucune contestation sérieuse ne s’opposait à l’octroi aux demandeurs d’une provision à valoir sur une distribution de dividendes, alors que la validité d’une cession de parts déterminant la qualité ou non d’associés des demandeurs était discutée.

L’arrêt est cassé, dès lors que le juge des référés s’était prononcé sur la levée d’une conditions suspensive stipulée dans le protocole de cession, mais encore sur « la portée, la suffisance et l’exactitude des documents fiscaux et sociaux ». On en déduira que les statuts et l’extrait K bis ne font pas forcément suffisamment preuve de la qualité d’associé…

4.Désignation d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer l'assemblée générale : le juge doit apprécier si la demande est conforme à l’intérêt social

La cour d’appel avait fait droit à la demande au seul motif que le délai d’un mois depuis la demande de convocation de l'assemblée générale était expiré.

Or, si cette condition est nécessaire en application des dispositions de l'article 39 du décret du 3 juillet 1978, il découlait déjà d’un arrêt de la chambre commerciale du 15 décembre 2021 publié au Bulletin (FS-B, n° 20-12.307) que c’est à tort que la cour d’appel a énoncé que le juge, saisi par un associé …d’une demande de désignation d’un mandataire chargé de convoquer une assemblée générale ayant pour ordre du jour la révocation du gérant, n’a pas à apprécier cette décision au regard de l’intérêt social…

Dans l’affaire tranchée le 20 décembre 2023 (Pourvoi nº 21-18-746, Arrêt nº 811 F-B), la chambre commerciale, dans la continuité de sa précédente décision, appliquant sa jurisprudence à une société civile, cassant la décision de la cour d’appel, affirme positivement que :

En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui incombait, si cette demande était conforme à l'intérêt social, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Et considérant que

L'assemblée générale des associés d'une société est dépourvue de toute compétence pour déterminer si des parts de la société ont fait ou non l'objet d'une cession et, partant, si les détenteurs de ces parts ont, ou non, la qualité d’associé, elle annule l'ordonnance en ce qu’elle a donné pour mission au mandataire de mettre à l'ordre du jour de l'assemblée générale le constat de la qualité d’associé des demandeurs et l’accomplissement des formalités en découlant.

On observera que cette décision, pour justifiée soit elle, revient à demander au juge saisi de la demande de nomination du mandataire ad hoc, d’apprécier la pertinence des questions dont le demandeur veut saisir l’assemblée.

5.La régularisation d’une assignation délivrée par la SCI représentée par une personne qui n’était plus gérante

La cour d’appel avait prononcé la nullité de l'assignation alors même que l’administrateur provisoire était intervenu volontairement à l’instance (certes, deux ans après la délivrance de l'assignation). L’arrêt est cassé sur le fondement de l'article 121 du CPC, dès lors que l’irrégularité avait été couverte avant que le juge ne statue. (civ. 3, 16 mars 2023, arrêt 198 F-D, pourvoi 21-25.624)

6.Autorité de chose jugée : en cas de défaillance de la SCI, les associés cautions ne peuvent être recherchés à la fois en tant que caution et en tant qu’associés

Après avoir été déboutée des demandes qu’elle formait contre les cautions d’un contrat de crédit bail consenti à une SCI, la banque crédit bailleresse avait saisi le tribunal d’une demande dirigée contre les mêmes personnes, prises en leur qualité d’associées de la SCI. La cour d’appel avait considéré que l’autorité de chose jugée attachée à la précédente décision de rejet ne s’appliquait pas à la nouvelle demande.

L’arrêt est cassé sur le fondement de l'article 1351 devenu 1355 du Code civil, affirmant que les deux actions reposaient sur la même cause, procédant de la défaillance de la SCI dans l’exécution de ses engagements.

Divers : IFI

C.Jurisprudence fiscale : les parts d’une société détenant un immeuble donné non meublé en location à un locataire qui les loue meublés ne sont pas des biens professionnels

Par un arrêt du 15 mars 2023, la chambre commerciale (arrêt 207 F-D, pourvoi 21-21.015) a rejeté le pourvoi d’une associée d’une société détenant un immeuble formé contre le rejet d’une réclamation contentieuse tendant à la décharge de suppléments ISF.

 Dès lors que l’immeuble détenu par la société est loué nu par la société, même au titre d’un bail commercial, il s’agit d’une activité civile par nature n’excédant pas la gestion du patrimoine.