Antérieurement au décret Magendie II, entré en vigueur le 1er septembre 2017, la jurisprudence interdisait le dépôt d’une déclaration d’appel par l’intimé dont les conclusions d’appel incident avaient été déclarées irrecevables, même si le jugement n’avait pas été signifié (Cass Civ 13/10/2016 n°15-25926). En revanche, l’appelant pouvait, lui, déposer une nouvelle déclaration d’appel s’il était encore dans les délais :

« Qu'en statuant ainsi alors qu'en l'état des textes antérieurs au décret 2017-891 du 6 mai 2017, une nouvelle déclaration d‘appel pouvait être déposée après le prononcé de la caducité d'une première déclaration dès lors que le jugement n'ayant pas été signifié, le délai d'appel n'était pas expiré et qu'un nouveau délai courait à compter de la signification du jugement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; » (Cass 12 avril 2018 pourvoi n°17-17498).

Mais il fallait attendre que la caducité ou l’irrecevabilité soient prononcées. A défaut, l’appelant n’avait pas d’intérêt à déposer un nouvel appel :

« Mais attendu que l'arrêt, ayant retenu que la cour d'appel était régulièrement saisie de l'appel formé par la société le 2 juin 2014 dont la caducité n'avait pas été constatée, en a exactement déduit que l'appel formé le 13 février 2015 était irrecevable faute d'intérêt à interjeter appel ; » (Cass 11 mai 2017pourvoi n°16-18-464)
Le décret n° 2017-891 dit Magendie II du 6 mai 2017 a étendu cette impossibilité de régularisation à l’appelant puisque l’article 911-1 alinéas 3 et 4 interdit la régularisation d’un appel caduc ou irrecevable par un nouvel appel, comme il entérine la jurisprudence antérieure en interdisant à l’intimé qui n’a pas formé appel incident dans le délai, de déposer un nouvel appel.

Une discussion s’est cependant instaurée concernant la possibilité d’un 2ème appel, puisque le texte indique : dont l’appel a été déclaré caduc, ou a été déclaré irrecevable.

Ainsi, une lecture littérale du texte permet-elle de conclure que tant que l’appel n’a pas (encore !) été déclaré caduc ou irrecevable, une nouvelle déclaration d’appel peut être déposée. C’est l’interprétation qui en est faite par plusieurs chambres de la Cour d’Appel de Paris :

« Elle est recevable à former appel contre le même jugement et à l’égard de la même partie, lorsqu’aucune décision de caducité de la déclaration d’appel ou d’irrecevabilité de l’appel n’avait été rendue lorsque le second appel a été interjeté » (ordonnance CME 4-1 CA Paris 10/01/19 10 janvier 2019, ordonnance CME 5-10 30/04/10 CA Paris).

Toutefois, rien ne justifie que la jurisprudence de la Cour de Cassation, antérieure au décret Magendie II du 6 mai 2017 soit modifiée : si un premier appel est toujours en cours, « faute d’intérêt à interjeter appel, est irrecevable à former un second appel contre un même intimé, la partie qui a formé un 1er appel dont la caducité n’a pas encore été constatée » (Cass 2ème civ 27/09/18 17-25857).

Autrement dit :

  • Si le 1er appel a été déclaré caduc ou irrecevable, l’article 911-1 alinéa 3 doit s’appliquer et le second appel doit être déclaré irrecevable,
  • Si le 1er appel n’a pas encore été déclaré caduc ou irrecevable, le second appel doit être déclaré irrecevable pour défaut d’intérêt. Et ce moyen peut être relevé d’office, en vertu de l’article 125 du code de procédure civile.

Aucune chance, donc de « rattraper » un appel caduc ou irrecevable.

En revanche, un appel nul (pour défaut de mention des chefs du jugement critiqué, par exemple), peut, lui, être régularisé par le dépôt d’une nouvelle déclaration d’appel dans le délai imparti à l’appelant pour conclure (avis Cour de Cassation 20 décembre 2017 n°17-70034, 17-70035, 17-70036).