Alors qu’il est traditionnellement enseigné que le recours pour excès de pouvoir étant d’ordre public, il est impossible d’y renoncer, même par transaction, la pratique regorge d’exemple de protocoles transactionnels dans lesquels une des parties s’engage à ne pas exercer de recours pour excès de pouvoir ou à s’en désister.

On citera comme exemple le plus topique le contentieux de l’urbanisme, et en particulier celui des permis de construire, pour lequel des voisins – plus ou moins directs – s’engagent à se désister de leur recours en annulation en contrepartie de l’indemnisation de leurs préjudices ou de la modification du projet.

Cette pratique a notamment été validée par un jugement remarqué du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 8 janvier 2015, Société Multi Development.

Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 5 juin 2019, amené à s’interroger sur la légalité d’une transaction en matière de fonction publique, a expressément jugé qu’il était possible de renoncer à l’exercice d’un recours pour excès de pouvoir ou s’engager à se désister d’un tel recours, dans le cadre transactionnel.

La Haute Juridiction prend néanmoins le soin de limiter cette solution à la matière de la fonction publique hospitalière, dans le cas particulier d’une décision d’admission à la retraite pour invalidité non imputable au service.

Toutefois, cette décision confirme que la renonciation au recours pour excès de pouvoir (ou le désistement d’un tel recours) n’est pas en elle-même illicite et que la partie ayant pris un tel engagement peut se voir opposer cet engagement par l’autre partie au protocole.

En réalité, dans l’attente d’une décision à portée plus générale, on peut déduire de cette décision et des conclusions du rapporteur public sur l’arrêt Ville de Paris du 30 janvier 2008 (CE, n° 299675) qu’il est possible de renoncer à l’exercice d’un recours pour excès de pouvoir dans certaines hypothèses.

L’acte administratif attaqué doit avoir un caractère individuel, le recours pour excès de pouvoir doit avoir une dimension plus « subjective » que dans d'autres matières (on pense au contentieux des autorisations d’urbanisme), et l’acte ne doit pas avoir pour objet des questions d’ordre public (cf. en particulier sur ses questions Mme Courrèges, conclusions précitées, qui cite l'exemple de la police administrative ou la délimitation du domaine public).

Ainsi, en matière de permis de construire, le mouvement de subjectivisation de ce contentieux permet très probablement de considérer comme licites les transactions contenant un engagement de ne pas introduire de recours ou à se désister.