L’accompagnant des élèves en situation de handicap (AESH) a remplacé l’auxiliaire de vie scolaire (AVS) depuis la rentrée de septembre 2014. Il s’agit d’une fonction d’aide à l’inclusion scolaire des élèves en situation de handicap garantie par la loi du 11 février 2005 [1].

Les AESH sont des agents contractuels de l’Etat recrutés par contrat de droit public. Le Code de l’éducation prévoit qu’un AESH peut être individuel (AESH-i) ou mutualisé (AESH-m). En pratique, les familles rencontrent des difficultés afin d’obtenir, de la part de la Maison départementale des personnes handicapées (MDPH), l’attribution d’un AESH-i, alors même que leur enfant requiert une attention soutenue et continue [2]. Cet article explore l’opportunité d’une procédure jamais exercée jusqu’à présent [3].

I. Les recours classiques.

Classiquement, après l’exercice d’un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) infructueux, la décision prise par la Commission départementale des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (CDAPH) peut-être attaquée devant le tribunal compétent. Toutefois, si l’on additionne le délai de recours administratif préalable obligatoire, le délai de réponse de la CDAPH, le délai de recours contentieux et le délai d’audiencement du Tribunal, la prise d’une décision favorable pour l’élève en situation de handicap est très longue.

Jusqu’à présent, seuls des recours en référé devant le juge administratif ont été exercés, afin d’obtenir l’aide nécessaire aux élèves en situation de handicap, par ordonnance. Il s’agit du recours en référé suspension ou en référé liberté.

Toutefois, le référé suspension [4] doit être doublé d’un autre recours [5], ce qui implique d’initier une double procédure, complexe pour les familles.

De même, l’exercice du référé liberté implique de justifier, outre l’urgence particulière pour le juge administratif de statuer dans un délai de 48 heures, l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale [6]. Or, si l’élève en situation de handicap reste scolarisé, l’atteinte au droit fondamental à l’instruction sera difficile à caractériser.

Ces deux recours en référé sont présentés in extenso par une association spécialisée en la matière [7].

II. Le nouveau recours en référé devant le pôle social du tribunal judiciaire.

Un nouveau recours semble être possible devant le juge civil, pour obtenir l’attribution rapide d’une aide humaine individuelle : le référé devant le pôle social du tribunal judiciaire.

L’ouverture de cette procédure nous semble résulter de la réforme du contentieux de l’aide sociale, entrée en vigueur le 1er janvier 2019. Cette réforme a, notamment, marqué la disparition du tribunal du contentieux de l’incapacité (TCI), qui était auparavant compétent pour connaître des recours dirigés contre la plupart des décisions des CDAPH.

En effet, le contentieux de l’attribution d’une aide humaine à la scolarisation contre la MDPH relève à présent de la compétence du pôle social du tribunal judiciaire [8]. En conséquence, les règles de procédure et de saisine du tribunal judiciaire peuvent, dès lors, s’appliquer à ce contentieux, si bien qu’il est tout à fait envisageable de faire délivrer une assignation à la MDPH en référé [9].

Prenons deux cas concrets, inspirés de faits réels.

Cas n°1.

Une famille a déposé un dossier auprès de la Maison départementale des personnes handicapées (MDPH) afin d’obtenir l’assistance d’un AESH-i et n’a pas obtenu de réponse dans le délai de 4 mois [10].

Afin d’obtenir gain de cause, la famille pourrait envisager un référé devant le pôle social, à condition que la mesure demandée au juge ne se heurte à aucune contestation sérieuse ou à aucune contestation que justifie l’existence d’un différend, ce que l’on prouvera au moyen de pièces versées aux débats [11].

En pratique, ce recours serait opportun si l’enfant a bénéficié de l’assistance d’un AESH-i pendant l’année scolaire 2019-2020 et que sa situation de handicap ne s’est pas améliorée. Ce pourrait être encore le cas, si l’équipe de suivi de scolarisation préconise clairement, par écrit, dans le GEVASCO, l’assistance de l’enfant en situation de handicap par un AESH-i.

Cas n°2.

Une famille a déposé un dossier auprès de la Maison départementale des personnes handicapées (MDPH) et a, cette fois, reçu une notification dont elle n’est pas satisfaite.

Les recours administratifs préalables obligatoires et contentieux ne permettront pas d’obtenir l’attribution d’un AESH-i dans des délais satisfaisants.

Là encore, le référé devant le pôle social du tribunal judiciaire pourrait être initié avec profit.

Cela nous permet de conclure que l’arsenal législatif existant permet une certaine créativité juridique pour obtenir l’attribution rapide d’une aide humaine individuelle en classe pour un élève en situation de handicap.

[1] Loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

[2] Article D351-16-4 du Code de l’éducation.

[3] Suite à des recherches effectuées sur les bases de jurisprudence publiques officielles.

[4] Article L521-1 du Code de justice administrative.

[5] Requête en excès de pouvoir, sur le fond.

[6] Article L521-2 du Code de justice administrative.

[7] https://toupi.fr/rentree-2021-que-faire-en-cas-dabsence-de-laesh/

[8] Article L241-6 du Code de la sécurité sociale.

[9] Article R142-1-A du Code de la sécurité sociale.

[10] l’article R241-33 du Code de l’action sociale et des familles.

[11] Article 834 du Code de procédure civile.