Définition de la société en participation :
-> La société en participation (SEP) est une société sans personnalité morale , elle n’a donc pas besoin d’être immatriculée au registre du commerce et des sociétés.
-> L’activité peut être civile ou commerciale
-> Elle n’a pas besoin de capital social, ni de dénomination sociale, ni de siège social.
-> Elle peut être prouvée par tout moyen
-> Elle peut être portée à la connaissance des tiers par la publication d’un avis dans un journal d’annonces légales. Dans ce cas, elle est dite « ostensible », dans le cas contraire elle est dite «occulte ».
=> Ainsi les modifications de l’actionnariat, du capital ou du siège social n’entrainent aucune formalité, exception faite pour la modification des statuts s’ils sont écrits.
Constitution et fonctionnement :
-> Les associés s’engagent à partager les bénéfices et à contribuer aux pertes, comme dans toute société.
-> Elle est créée pour une durée déterminée ou indéterminée
-> Cette société se rapproche de « la société créée de fait » mais s’en distingue par la volonté des associés : dans le cas de la société en participation , les associés ont convenu de ne pas immatriculer leur société ; alors que dans le cas de la société créée de fait , les personnes se comportent comme des associés sans volonté de constituer une société.
-> La répartition des bénéfices et le fonctionnement interne de la société sont définis librement par les associés.
-> Au nombre de deux minimum, les associés peuvent être des personnes physiques ou morales.
-> La société n’est valablement constituée que si les apports sont faits par les participants.
-> Les décisions sont prises à l’unanimité, même si rien n’empêche que les statuts prévoient des systèmes de majorité simple ou qualifiée.
-> Si la société n’est pas immatriculée, et si les associés n’en ont pas fait mention à des tiers, on parle de « société occulte ». Les conséquences de ce choix concernent la responsabilité des associés. Dans ce cas, chaque associé s’engage individuellement et personnellement en cas de contrat.
À l’opposé, on parlera de « société ostensible ». Dans ce cas, agissant ouvertement, les associés, sont responsables indéfiniment et solidairement si l’activité est commerciale. Leur responsabilité est indéfinie et conjointe dans le cadre d’un SEP à objet civil.
Pourquoi constituer une telle société ? Quel est l’interêt ? :
-> La société en participation est un modèle de souplesse dans la mesure où elle n’a tout simplement pas de personnalité juridique. C’est un simple contrat de coopération entre les associés.
-> Une véritable liberté est laissée aux associés pour faire fonctionner l’entreprise
-> Néanmoins il semblerait que cette société ait un intérêt limité : négativement, la SEP est marquée par l'absence de personnalité morale, juridiquement le gérant est le seul à pouvoir contracter avec les tiers et agir en justice.
De ce fait, les associés non gérants peuvent avoir des difficultés pour contrôler l’action des gérants.
La société n’est pas tenue des actes passés par le gérant ou les associés.
Seuls les participants peuvent être poursuivis à titre individuel. Ainsi, la société ne peut pas agir en justice sur l’action de son gérant.
-> La responsabilité des associés et du gérant est en général illimitée. Comme dans la Société en nom collectif, ils peuvent être responsables sur leurs biens propres du passif social en cas de faillite.
Là encore, la SEP n'est pas vraiment recommandée pour l'exercice d'une activité à risque. Elle est donc plutôt réservée à certains types d'activités : pour mener des opérations limitées dans le temps, pour percevoir des activités accessoires, pour explorer certains marchés, etc.
-> La cour de cassation est venue préciser le régime de responsabilité et la non applicabilité de la théorie de la faute détachable. « Toute faute commise par le gérant d'une société en participation, laquelle est dépourvue de personnalité juridique, constitue une faute personnelle de nature à engager sa responsabilité à l'égard des tiers, peu important qu'elle soit ou non détachable de l'exercice du mandat qui a pu lui être donné par les autres associés ».
-> Enfin, aucune mesure de redressement judiciaire ne peut être infligée à la société en participation puisque cette dernière n’a pas de patrimoine. L’absence de patrimoine entraine l’absence de patrimoine social.
Toutefois, les associés peuvent être mis en redressement judiciaire à titre personnel.
-> Le gérant cotise au régime des travailleurs non salariés et devra s’acquitter des cotisations minimum s’il ne perçoit pas de rémunération.
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