Clause "buy or sell", à l'américaine ou d'offre alternative

Ces clauses sont fréquemment utilisés dans les pactes d'associés ou d'actionnaires. Il s'agit d'organiser un mécanisme de séparation des associés rapide et simple, afin de ne pas laisser s'enliser la société dans une mésentente ou une divergence.

Très concrètement, ces clauses peuvent avoir la physionomie suivante : "en cas de désaccord grave et persistant susceptible d'entraîner une paralysie dans le fonctionnement de la société et de porter atteinte à l'intérêt social, chaque associé pourrait proposer à l'autre associé de lui céder la totalité de sa participation au sein de la société aux prix et conditions précisés dans son offre, le bénéficiaire de l'offre disposant de trente jours pour lever l'option. A défaut, ce dernier sera alors tenu de céder ses propres titres à l'associé ayant pris l'initiative de la procédure aux prix et conditions déterminés dans l'offre initiale." (Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 février 2025, 23-16.290, Publié au bulletin ; Cour d'appel d'Angers, 7 mars 2023, n° 22/01628).

 

Rédaction des clauses "buy or sell" ou d'offre alternative

La rédaction d'une clause "buy or sell" implique de définir clairement les principaux paramètres de celle-ci, un particulier :

  • Un fait générateur matérialisant le désaccord ;
  • Une prise d'initiative par l'un des associés, qui propose à l'autre de sortir moyennant un prix qu'il propose ;
  • L'acceptation ou le refus par l'autre associé dans un délai déterminé.

Les parties sont placées dans une situation qui doit conduire à ce que l'offre formulée soit juste. L'associé qui prend l'initiative de proposer une séparation à un prix déterminé ne sachant pas, tant que l'autre associé ne lui a pas répondu, s'il s'agit du prix qu'il reçoit pour vendre ses titres ou du prix qu'il doit payer pour que son associé lui cède les siens.

Cela dispense donc d'un recours onéreux et chronophage à la détermination du prix par un expert.

 

Détermination du prix dans les clauses "buy or sell" ou d'offre alternative

La Cour de cassation confirme que la cession par un prix déterminé de la sorte (initiative d'un associé, et acceptation ou refus par l'autre) est valable.

Pour se soustraire à cette clause, un associé faisait valoir que le prix de vente n'était pas déterminé ou déterminable, alors qu'il s'agit d'une condition de validité de la vente en application de l'article 1591 du Code civil.

La Cour de cassation écarte l'argument au motif que la mise en oeuvre de la clause conduit à la détermination du prix :

"5. En premier lieu, après avoir énoncé qu'en application de l'article 1591 du code civil, le prix de vente doit être déterminable et désigné par les parties puis rappelé les termes de l'article 5 du pacte d'associés, l'arrêt retient que c'est en vertu d'un engagement synallagmatique librement consenti par des associés pour régler une situation de blocage, que la vente a lieu. Il ajoute que les modalités prévues pour la mise en oeuvre de la clause permettent la détermination du prix si la procédure a été respectée et qu'une offre remplissant les conditions prévues par le pacte d'associés a été valablement faite, en ce que le prix est déterminable à partir du prix proposé par le potentiel vendeur, qui sert de prix de référence au bénéficiaire de l'offre qui choisirait finalement de ne pas racheter les titres du premier et qui, dès lors, s'engage à vendre ses propres titres aux conditions de prix fixées dans l'offre de vente, que lui a faite l'autre associé.

6. De ces énonciations et appréciations, la cour d'appel, qui a par ailleurs constaté que le déclenchement de la clause était soumis à des conditions objectives, a déduit à bon droit que le mécanisme instauré par la clause d'offre alternative ne laissait pas la fixation du prix à la volonté d'une seule des parties, de sorte que la vente devenait parfaite dès l'exécution par celles-ci de leurs engagements résultant du pacte d'associés." (Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 février 2025, 23-16.290, Publié au bulletin).

 

Modalités de mise en oeuvre des clauses "buy or sell" ou d'offre alternative

La Cour de cassation rappelle que cette clause doit être mise en oeuvre de bonne foi.

En revanche, elle estime que la mauvaise foi n'est pas caractérisée par l'absence de transmission de documents justifiant le prix proposé.

La Cour de cassation rappelle qu'en l'absence de clause contraire, la partie qui propose un prix n'est pas tenu de le justifier ou de fournir des documents permettant d'apprécier la valorisation retenue.

"7. En second lieu, l'arrêt retient que la société est dirigée par un gérant minoritaire qui n'a plus la confiance de l'associé majoritaire, lequel, lors de la dernière assemblée générale dont la réunion a été reportée par le gérant au motif qu'il pressentait un blocage de la part de son associé, a voté contre toutes les résolutions proposées par ce dernier y compris celle conférant au gérant les pouvoirs d'accomplir les formalités nécessaires à la suite des délibérations. Il ajoute que la situation de conflit est telle que l'associé-gérant a déposé plainte contre l'associé majoritaire pour avoir refusé de restituer un acompte client et que les deux associés sont également en conflit sur le nouveau local pris à bail par la société et le transfert de son siège social. L'arrêt retient enfin que l'application de la clause d'offre alternative n'était soumise à aucune condition tenant à des vérifications quelconques, que l'associé majoritaire ne justifiait ni avoir réclamé à l'associé gérant la production de documents précisément déterminés ni qu'il n'aurait pas pu obtenir les documents comptables voulus.

8. De ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel, qui a estimé que la mauvaise foi de l'associé minoritaire dans la mise en oeuvre de la clause d'offre alternative n'était pas démontrée, a pu déduire que la condition de déclenchement de la clause, tenant à l'existence d'un désaccord grave et persistant entre les deux associés susceptible d'entraîner une paralysie dans le fonctionnement de la société, était remplie." (Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 février 2025, 23-16.290, Publié au bulletin).

Il s'agit donc d'un point à contractualiser spécifiquement.

 

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Goulven Le Ny, avocat au Barreau de Nantes

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