Le Conseil d'Etat a rendu public un avis relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision, avis très attendu dans le contexte actuel de pénurie et de tension sur les approvisionnements et sur les prix (CONSEIL D’ETAT, 15 septembre 2022, n°405540, NOR : ECOM2217151X).

Le Conseil d'Etat apporte à cette occasion de nombreuses précisions utiles, qui, pour certaines, nuancent les positions fermes portées jusqu'ici par la doctrine de l'administration (notamment la DAJ, sur la question de l'intangibilité des prix et de l'évolution des formules de révision) :

  • Possibilité (sous conditions) de modification des clauses financières du marché, notamment pour l'introduction d'une formule de révision ou la modification d'une formule de révision jugée défaillante ;
  • La possibilité de conclure, en dehors de toute modification contractuelle, une convention d'imprévision régissant l'indemnisation des charges extracontractuelles ;
  • L'articulation complexe entre indemnité d'imprévision et modification contractuelle en raison de circonstances imprévisibles ;
  • Les différences de traitement à opérer, dans le cadre de la théorie de l'imprévision, entre titulaires d'un marché public et titulaires d'une concession ;
  • Les conditions d'appréciation du bouleversement de l'économie du contrat selon la forme des prix stipulés ;
  • L'absence de prise en compte de l'indemnité d'imprévision dans le décompte général et définitif, et la possibilité d'indemniser le titulaire alors que le marché a été exécuté.

Cet avis est complété d'une fiche technique de la direction des affaires juridiques du Ministère de l'Economie.

Cet avis devra cependant être manié avec précaution et interprété à l'aune des textes et de la jurisprudence européenne, qui impliquent une interprétation restrictive en matière de modifications contractuelles.

Le cabinet est à votre écoute :

  • Pour vous accompagner dans la passation et l'exécution des contrats de la commande publique ;
  • Pour vous accompagner en cas de litige, notamment concernant la situation de pénurie ;
  • Plus globalement, sécuriser juridiquement votre projet, en identifiant et en prévenant les risques induits au cas par cas.

Goulven Le Ny, avocat au Barreau de Nantes

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