Les candidats à l’emploi se voient souvent opposer un simple refus d’embauche par email, plus rarement par un appel téléphonique lors duquel aucune justification n’est donnée.

Dans cette situation, peu de candidats qui ont le sentiment d’avoir été écartés d’un poste pour des raisons injustifiées agissent pour prouver et obtenir réparation de la discrimination dont ils s’estiment victimes.

Prouver une discrimination à l'embauche : les difficultés rencontrées

Les situations de discrimination à l'embauche sont nombreuses : En 2021, près d’un jeune sur deux (54 %) a déjà fait l’objet de propos déplacés ou de remarques désobligeantes lors d’un entretien d’embauche, que ce soit sur son âge (16 % d’entre eux), son apparence physique (10 %), son parcours scolaire ou professionnel (10 %), son statut parental (7 %), son prénom ou son nom (7 %), sur le fait d’être une femme ou un homme (7 %), sa corpulence (7 %), sa région, commune ou quartier, d’habitation (6 %) ou ses origines (6 %) (Source : Défenseur des droits : 14e baromètre sur la perception des discriminations dans l’emploi)

Les principaux critères de discrimination à l’embauche sont :

  • l’origine : un patronyme, et/ou un prénom à consonance étrangère, l’apparence et la couleur de peau, un accent … ;
  • La nationalité : communication d’une pièce d’identité étrangère et/ou d’un titre de séjour, un accent, un patronyme, et/ou un prénom a consonance étrangère ;
  • Le sexe : prénom, l’apparence, une pièce d’identité ou tout autre document indiquant le sexe ;
  • L’orientation sexuelle : le candidat a l’emploi évoquant vivre avec une personne de même sexe ;
  • Le handicap : par l’apparence physique, en se présentant avec un fauteuil roulant, une canne blanche, en mentionnant la présence d’un enfant handicapé, en indiquant la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé dans le CV, en posant des questions sur l’accessibilité d’un bâtiment ;
  • L’état de santé : en faisant part d’une maladie ou de l’utilisation d’un dispositif médical ;
  • Lieu de résidence : en mentionnant son adresse/code postal, sa ville, son quartier d’habitation, notamment sur le CV ;
  • L’âge : par l’apparence physique, un document indiquant la date de naissance, la présentation d’un parcours de formation et d’expériences professionnelles à des dates laissant supposer l’âge ;

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Prouver une discrimination à l'embauche : l'aménagement de la preuve

Parce que les discriminations à l’embauche sont rarement assumées et prospèrent souvent sur une volonté non-verbale, insidieuse d’écarter un candidat à l’emploi en raison de son sexe, de son origine, de sa nationalité, de sa couleur de peau de son âge etc…., il existe un principe d’aménagement de la charge de la preuve.  

L’article L. 1134-1 du code du travail et l’article 4 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 posent en effet un principe spécial d’aménagement de la charge de la preuve en matière de non-discrimination, selon lequel, lorsqu’un candidat à l’emploi présente des éléments de fait laissant présumer l’existence d’une discrimination, il appartient à l’employeur, de démontrer que ses décisions reposent sur des éléments objectifs, étrangers à la discrimination alléguée.

Comment cela se passe en pratique ? Quels éléments de preuve de la discrimination à l’embauche rassembler ?

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Les modes de preuve acceptés et couramment utilisés

Le candidat à l’emploi ne peut pas se prévaloir de simples allégations, il doit nécessairement les étayer par des éléments concordants susceptibles de vérification.

Ces éléments sont les suivants :  

  • La chronologie des faits. La chronologie des faits est un élément déterminant du faisceau d’indices à rassembler en ce qu’elle permet de faire le lien entre la connaissance du critère discriminatoire par l’employeur et le refus d’embauche opposé au candidat.

  • Les SMS. Les SMS sont des messages écrits reçus par voie téléphonique. A ce titre, ils peuvent constituer un élément de preuve d’une discrimination syndicale, comme tout écrit (Cass. soc., 23 mai 2007 (2 arrêts), pourvois nos 05-17.818 et 06-43.209)

  • Les messages vocaux sur répondeur. Parce que l’auteur d’un message vocal a conscience qu’il laisse une trace du fait de son enregistrement, il s’agit d’une preuve recevable (Cass. soc., 6 février 2013, pourvoi n° 11-23.738)
    • Les attestations ou témoignages  Le candidat à l’emploi qui s’estime victime d’une discrimination peut communiquer des témoignages, si ceux-ci sont objectifs et ne proviennent donc pas de proches. Ces témoignages peut être établis sur le formulaire CERFA spécifique, mis à disposition par le Ministère de la justice.

Prouver une discrimination à l'embauche : la méthode du testing

Le testing est un mode de preuve principal des discriminations à l’embauche.

Effectuer un testing consiste à soumettre deux profils très similaires pour une même demande en ne modifiant que la variable révélant la caractéristique susceptible d’exposer aux discriminations, soit la couleur de peau, l’origine, la nationalité, le sexe, l’âge, l’apparence physique.

Si l’on constate un traitement inégal entre les deux profils, on pourra en déduire que la seule raison de cette différence de traitement est la prise en compte - consciente ou non - d’un critère de discrimination.

Pour que le testing soit juridiquement recevable, c’est-à-dire qu’il puisse être produit en justice pour faire sanctionne le refus d’embauche discriminatoire, il faut respecter plusieurs :

  1. Avoir été victime d’une discrimination pour pouvoir ensuite porter plainte ou exercer un recours, ou avoir recu un signalement si vous êtes une association ;

  • Conserver les éléments de preuve de la situation de discrimination iniale (les documents que vous avez du fournir et, le cas échéant, la réponse qui a été apportée) ;  

  • Etablir un profil de référence, c’est-à-dire un profil comparable au votre : seule la caractéristique constituant un critère de discrimination (origine, âge, etc.), se distingue, le reste des informations doit être similaire ;

  • Prévoir un ou des témoins pour qu’ils puissent attester du déroulement du test des échanges, la ou les personnes ayant constitué le profil de référence pourront compter parmi les témoins (sans lien de parenté avec vous ou la personne victime) ;

  • Réaliser le test en 2 étapes, en commençant par présenter votre profil ou celui de la personne victime puis celui de référence (profil sans la caractéristique exposant à la discrimination), dans un court délai pour éviter tout changement de circonstances qui pourrait expliquer la différence de traitement ;

  • Ne pas influencer l’interlocuteur par des remarques, attitudes ou commentaires orientés. Rester neutre et éviter toute provocation à la discrimination ;

  • Conserver tous les éléments pour assurer le suivi du testing et l’identification de la personne mise en cause : photos des personnes physiques testeurs, captures d’écran des annonces testées, enregistrement des conversations, téléphoniques, sms, CV, lettres de motivation, historique des échanges de mail, noms des interlocuteurs etc.

Source : Fiche pratique, Défenseur des droits, le test de discrimination, une méthodologie à respecter

Considérant l’ensemble des éléments qui peuvent être rapportés pour laisser présumer l’existence d’une discrimination à l’embauche, il est important de rappeler que les juges du conseil de prud’homme doivent les apprécier non pas isolément, mais dans leur ensemble (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 10-15792).

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