L'employeur qui envisage de licencier un salarié doit le convoquer, avant toute décision, à un entretien préalable au licenciement.

Cette convocation doit être faite par lettre qui indique l'objet, la date, l'heure et le lieu de l'entretien. Elle doit également rappeler au salarié qu'il peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, s'il n'existe pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, par un conseiller de son choix extérieur à l'entreprise et inscrit sur une liste spécifique. 

Un délai minimum de 5 jours ouvrables doit être respecté entre la présentation de la lettre de convocation et le jour de l'entretien.

En cas de non respect de cette procédure de licenciement, l’article L.1235-2 du Code du travail dispose qu’un salarié doit bénéficier d’une indemnité égale à un mois de salaire:

"Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire."

Mais selon les dispositions de l’article L.1235-5, l’article L.1235-2 n’est pas applicable aux salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté ou employé dans une entreprise qui occupe moins de onze salariés.

Si le salarié ne peut donc prétendre à une indemnité égale à un mois de salaire, peut-il cependant  bénéficier d’une indemnité calculée en fonction de son préjudice ?

C’est par la positive que la Cour de cassation répond dans un arrêt du 21 janvier 2016 en ces termes:

"(...) Attendu, cependant, qu'il résulte de l'article L. 1235-5 du code du travail que les salariés de moins de deux années d'ancienneté ou d'une entreprise employant habituellement moins de onze salariés peuvent prétendre, en cas de non-respect de la procédure de licenciement, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi"

L’employeur ne peut donc pas se prévaloir de l’ancienneté insuffisante du salarié ou de la petite taille de son entreprise afin d’échapper à la procédure de licenciement en toute impunité.

 

Par Marc Le Houerou
Avocat au Barreau de Nice

 

Source : Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 21 janvier 2016, 14-19.084