Par un arrêt du 7 septembre 2022 (pourvoi n° 21-83.121), la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé  que "l'article 432-14 du code pénal n'exige pas que la personne poursuivie soit intervenue, en fait ou en droit, dans la procédure d'attribution d'une commande publique".

Ainsi le délit de favoritisme est constitué par le seul fait que "en raison de ses connaissances techniques et du savoir-faire dont elle disposait du fait de son affectation au service de restauration scolaire de la commune, la prévenue disposait de compétences et d'informations privilégiées lui ayant permis de procurer à la société et à son dirigeant un avantage injustifié de nature à porter atteinte au principe de liberté d'accès et d'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession".

L'article 432-14 du code pénal  dispose en effet que "est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession".

S'il est évident que le délit de favoritisme concerne les personnes parties la procédure de passation des marchés publics, cette décision souligne que le délit concerne également les personnes de l'organisme public, qui n'interviennent pas dans la procédure de passation du marché public, mais qui, notamment en raison de leur affectation et leur savoir-faire, bénéficient de compétences et d'informations privilégiées de nature influer sur l'offre d'un candidat, .

Prudence et réserve sont donc recommandées aux agents publics et aux élus, à l'égard des entreprises candidates (ou potentiellement candidates) à un marché public.