NON : dans un arrêt en date du novembre 2023, le Conseil d’Etat considère que la seule circonstance que l’offre finale de la société évincée n’aurait pas eu une valeur inférieure à celles de tous les autres candidats admis à négocier ne saurait conduire à ce qu’elle soit regardée comme ayant des chances sérieuses d'emporter le contrat.

Il appartient au juge saisi par une société d’une demande tendant à la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure de passation de vérifier si cette société aurait eu des chances sérieuses d’emporter le contrat au contraire de tous les autres candidats.

La seule circonstance que l’offre finale de la société évincée n’aurait pas eu une valeur inférieure à celles de tous les autres candidats admis à négocier ne saurait conduire à ce qu’elle soit regardée comme ayant des chances sérieuses d'emporter le contrat.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 28/11/2023, 468867

JURISPRUDENCE :

CE, Section, 13 mai 1970, Monti, n° 74601, p. 322 :

« Entrepreneur ayant été irrégulièrement écarté de deux adjudications et ayant été privé de chances sérieuses d'être désigné comme adjudicataire des travaux. Responsabilité de la commune, condamnée à payer une indemnité calculée non d'après le montant des frais exposés pour l'établissement de la soumission mais d'après celui du manque à gagner constaté en fait, c'est-à-dire compte tenu des bénéfices qui pouvaient être normalement attendus de l'exécution des travaux. »

CE, 18 juin 2003, Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Société Biwater et Société Aqua TP, n° 249630, T. pp. 865-909 :

« Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge des référés de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. »

CE, 8 février 2010, Commune de La Rochelle, n° 314075, p. 14 :

« Entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demandant réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution. Le droit à réparation du manque à gagner n'est ouvert que si l'entreprise avait une chance sérieuse d'emporter le marché.»