C'est la première question de toute transmission d'entreprise exploitée en société, et elle n'a pas de réponse unique : vendeur et acquéreur ont des intérêts opposés.

Vendre le fonds de commerce, c'est vendre un ensemble d'éléments d'exploitation : clientèle, enseigne, droit au bail, matériel. Les dettes et les créances ne sont pas transmises ; le passif reste chez le vendeur, sous réserve de la solidarité fiscale de l'article 1684 du CGI, qui permet à l'administration de réclamer à l'acquéreur, dans la limite du prix, l'impôt dû par le vendeur sur les bénéfices de l'année de la cession. Le prix est séquestré le temps de purger le délai d'opposition des créanciers de dix jours (article L. 141-14 du Code de commerce) et cette solidarité fiscale : en pratique, le vendeur attend trois à cinq mois avant de toucher ses fonds. Les droits d'enregistrement dus par l'acquéreur suivent le barème des cessions de fonds : 0 % jusqu'à 23 000 euros, 3 % de 23 000 à 200 000 euros, 5 % au-delà.

Vendre les titres, c'est vendre la société elle-même, avec son actif et tout son passif, y compris celui qui se révélera après la vente. L'acquéreur reprend les contrats en cours, ce qui est souvent un avantage opérationnel, mais il hérite du passé de la structure : d'où le rôle central de l'audit d'acquisition et de la garantie d'actif et de passif, qui organise l'indemnisation de l'acquéreur si un passif antérieur se révèle après la cession. Les droits d'enregistrement sont généralement plus faibles que pour un fonds, et le prix n'est pas séquestré, sauf convention contraire.

En pratique, le vendeur préfère souvent céder ses titres, pour sortir du passif et bénéficier du régime des plus-values de cession de droits sociaux. L'acquéreur préfère presque toujours acheter le fonds, pour repartir sans passé. Le choix final se négocie : un acquéreur qui accepte les titres exige en contrepartie un audit sérieux et une garantie d'actif et de passif solide ; un vendeur qui impose la vente du fonds accepte le séquestre et le calendrier qui va avec. Arbitrer suppose de chiffrer les deux scénarios, fiscalité comprise, avant la lettre d'intention : c'est à ce stade que le choix se joue, pas au moment de rédiger l'acte.

Me Benoît BIOT, avocat au Barreau de Montpellier.