Beaucoup le savent, la contribution au service public de l’électricité (une taxe discrète le plus souvent perçue en sus du prix de l’électricité et proportionnelle à la consommation d’électricité) a donné lieu à un vaste contentieux, initié par nombre de contribuables souhaitant en obtenir le remboursement. Soixante mille entreprises et particuliers se seraient ainsi lancés dans l’aventure ; quinze mille d’entre eux auraient porté le rejet tacite de leur réclamation devant le tribunal administratif de Paris. D’abord confidentiel sur les années 2009 et 2010, devenu massif s’agissant des années 2011 à 2013, puis mené par quelques happy few concernant les années 2014 et 2015 tant les chances de succès semblaient alors dérisoires, ce contentieux appartient désormais à l’histoire fiscale : les textes régissant la CSPE ont été modifiés fin 2015, avec effet au 1er janvier 2016, de sorte que la « nouvelle » CSPE échappe dorénavant aux griefs avancés à l’encontre de l’ancienne CSPE.

Rappel du contexte

Les tribunaux avaient d’abord écarté les arguments visant à faire juger cette taxe inconstitutionnelle (CC, 8 octobre 2014, n° 2014-419 QPC), comme ils avaient ensuite rejeté ceux selon lesquels cette taxe aurait été partie intégrante d’une aide d’Etat non notifiée à la Commission européenne (CE, 22 juillet 2015, n° 388853). Mais les juges n’avaient eu d’autre choix que d’admettre la contrariété de cette taxe au droit communautaire, plus précisément à la directive 2008/118/CE du Conseil du 16 décembre 2008 relative au régime général d'accise.

Dans une décision du 25 juillet 2018 (C‑103/17, « Messer France »), qu’un esprit chagrin pourrait voir comme un revirement opportun par rapport à sa jurisprudence antérieure pourtant réitérée (CJUE, 27 février 2014, aff. C‑82/12, « Transportes Jordi Besora SL contre Generalitat de Catalunya » ; CJUE, 5 mars 2015, aff. C 553/13, « Statoil Fuel & Retail Eesti AS »), la Cour de justice de l’Union européenne avait ainsi estimé que la CSPE était contraire au droit communautaire, mais en partie seulement, de sorte que les contribuables étaient légitimes à en demander le remboursement, mais en partie seulement. Pour mémoire, car tel n’est pas l’objet du présent article, les juges avaient, dans cet arrêt, rappelé que les produits soumis à accise, dont fait partie l’électricité, ne peuvent, en vertu du droit communautaire, être soumis qu’à une seule taxe, sauf pour les taxes additionnelles à poursuivre une « finalité spécifique » ; ils avaient ensuite estimé que la CSPE poursuivait en partie une finalité spécifique, « eu égard à sa finalité environnementale, qui vise le financement des surcoûts liés à l’obligation d’achat d’énergie verte, à l’exclusion de ses finalités de cohésion territoriale et sociale, telles que la péréquation tarifaire géographique et la réduction de prix de l’électricité pour les ménages en situation de précarité, et de ses finalités purement administratives, notamment, le financement des coûts inhérents au fonctionnement administratif d’autorités ou d’institutions publiques telles que le médiateur national de l’énergie et la Caisse des dépôts et consignations ».

Enfin, dans une décision du 3 décembre 2018 (n° 399115, « Messer France »), le Conseil d’Etat avait défini les modalités de calcul de la fraction conforme au droit communautaire et, par complément, de la fraction non conforme. Là où la société requérante et certains commentateurs trop optimistes avaient anticipé un remboursement à proportion des usages non conformes, le Conseil d’Etat avait, fort judicieusement il faut bien l’admettre, retenu une affectation prioritaire de la taxe aux usages conformes au droit communautaire. Pour que le lecteur puisse aisément percevoir la différence entre les deux méthodes, imaginons que le financement de l’électricité verte coûte 50 euros et que le financement de la péréquation tarifaire coûte également 50 euros. Imaginons ensuite que la CSPE perçue s’élève à 100 euros : dans la méthode proportionnelle, le contribuable pourra prétendre à un remboursement égal à 50 % de la taxe dont il s’est acquitté, soit 50 euros ; dans la méthode par affectation prioritaire, les 50 premiers euros de taxe seront considérés comme conformes (car l’usage conforme coûte 50 euros), tandis que le surplus, soit 50 euros, sera considéré comme non conforme, donc remboursable. Dans ce cas, aucune différence, le contribuable se fera rembourser 50 euros dans les deux hypothèses. Mais dans la réalité, la situation est différente, car la CSPE est notoirement sous-dimensionnée par rapport aux usages qu’elle est censée couvrir : pour les besoins de l’exemple, elle s’élève uniquement à 80 euros. Et c’est là qu’intervient le miracle du Conseil d’Etat : dans la méthode proportionnelle, le contribuable pourra prétendre à un remboursement égal à 50 % de la taxe dont il s’est acquitté, soit 40 euros ; mais dans la méthode par affectation prioritaire, les 50 premiers euros de taxe seront considérés comme conformes (car l’usage conforme coûte 50 euros), tandis que le surplus, soit 30 euros, sera considéré comme non conforme, donc remboursable : 40 euros avec la méthode proportionnelle, 30 euros avec la méthode par affectation prioritaire, pas de chance pour le contribuable, le Conseil d’Etat a choisi la seconde méthode ! Pour que le lecteur puisse se rendre compte de l’impact réel des modalités de calcul définies par le Conseil d’Etat, rappelons simplement que dans l’affaire qui lui était soumise, le contribuable réclamait un remboursement de 25 829 euros hors intérêts moratoires et qu’il a obtenu… 4 430 euros !

Le 3 décembre 2018, tout était donc connu : la non-conformité partielle de la CSPE, les modalités de calcul de la fraction non-conforme selon le Conseil d’Etat et l’obligation pesant sur l’administration de procéder au remboursement de cette fraction non-conforme. Nous sommes en juin 2021 et, à notre connaissance, aucun remboursement n’a encore été effectué ; ou si certains remboursements ont été effectués, leur nombre doit demeurer faible à ce jour.

Onze mois après la décision du Conseil d’Etat, la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat a prévu, en son article 57, la possibilité pour la commission de régulation de l’énergie, de « transiger sur les demandes de restitution », selon des modalités définies… par ordonnance. Etrange transaction, où il n’existe plus aucun aléa judiciaire, puisque la Cour de justice de l’Union européenne s’est prononcée sur la non-conformité partielle de la taxe, et où rien n’est négociable, puisque le Conseil d’Etat a déjà pris position sur les modalités de détermination de la fraction non-conforme !

Quatre mois encore après, l’ordonnance n° 2020-161 du 26 février 2020 a… renvoyé à un décret la définition de « la procédure de transaction et [du] taux (…) correspondant à la part de la contribution au service public de l'électricité [non conforme] ».

Dix mois plus tard enfin, dont nous voulons bien déduire (mais là aussi en partie seulement !) les perturbations liées au Covid, le décret n° 2020-1320 du 30 octobre 2020 a tout d’abord déterminé la fraction de taxe remboursable par année :

Ces taux sont censés être calculés selon la méthode définie par le Conseil d’Etat. En effet, l’objectif étant que le contribuable s’engage sur la voie de la transaction et se désiste à terme de ses instances devant le tribunal administratif de Paris, il est nécessaire qu’il obtienne le même montant par la transaction ou devant le juge. La réalité est toutefois un peu plus complexe : le Conseil d’Etat s’étant prononcé sur la seule année 2009, la méthode qu’il a élaborée est adaptée aux données de l’année 2009 mais n’anticipe pas toutes les particularités des années suivantes. Pour rédiger son décret, le gouvernement devait extrapoler, sans être certain que le Conseil d’Etat, s’il avait à se prononcer un jour dans un nouveau litige qui remonterait jusqu’à lui, retiendrait les mêmes interprétations et les mêmes extrapolations. Si les taux affichés pour les années 2009, 2011, 2012 et 2013 semblent résulter de l’application littérale du raisonnement du Conseil d’Etat, les taux publiés pour les années 2010, 2014 et 2015 auraient pu, selon l’extrapolation choisie, s’établir, respectivement, entre 18,50 % et 18,70 %, entre 24,89 % et 25,32 %, et entre 29,45 % et 29,94 % : sans surprise, le décret retient à chaque fois la borne basse de ces intervalles ; il est probable qu’au regard du faible écart entre la borne basse et la borne haute d’une part, et du caractère incertain de cette borne haute d’autre part, aucun contribuable n’hésitera à s’engager sur la voie transactionnelle pour cette seule raison.

Ensuite, le décret n° 2020-1320 du 30 octobre 2020 a laissé le soin au contribuable intéressé à transiger de déposer sa demande de transaction sur un site internet dédié, inexistant à la date de parution du décret. Ce site internet a ouvert le 23 février 2021 et, après quelques semaines de panne, semble désormais pleinement opérationnel.

Faut-il s’engager sur la voie transactionnelle ?

Rappelons tout d’abord qu’il existe deux types de contribuables ayant réclamé le remboursement de la CSPE dont ils s’étaient acquittés : ceux s’étant contentés d’adresser leur réclamation et attendant depuis bientôt huit années que le dossier se décante (il y en aurait 45000) et ceux ayant porté devant le tribunal administratif de Paris le rejet implicite de leur réclamation (il y en aurait 15000).

Le communiqué annonçant l’ouverture du site internet évoquait uniquement cette seconde catégorie de contribuables : « La Commission de régulation de l’énergie (CRE) entend mettre fin aux plus de 15 000 contentieux provoqués par l’invalidation partielle, par la Cour de Justice de l’Union européenne, de la CSPE prélevée en France entre 2009 et 2015. » Rien sur la première catégorie de contribuables, pourtant bien plus nombreuse. L’explication de ce silence est donnée au point 3.1.2.3 de la faq : « application de la prescription quadriennale au remboursement partiel de la CSPE ». La Commission de régulation de l’énergie affiche ainsi de manière on ne peut plus claire qu’elle considère que les créances de CSPE dont les contribuables ont demandé le remboursement sont soumises à la règle de la prescription quadriennale et qu’il appartiendra aux contribuables d’apporter « les pièces permettant de démontrer une suspension des délais de prescription ou une relance de ces mêmes délais ». Deux hypothèses sont possibles : soit le contribuable a porté sa réclamation en justice (il ne fait alors plus partie du premier groupe de contribuables, mais du second), soit le contribuable, sans porter sa réclamation en justice, a renouvelé sa réclamation auprès de l’administration, dans les quatre ans de la première. Vu le nombre de contribuables concernés (45000), on ne peut exclure que certains aient effectivement réitéré leur réclamation, mais c’est là une attitude nécessairement marginale : pour le gros, voire le très gros, voire la totalité des 45000 contribuables ayant réclamé le remboursement de la CSPE qu’ils avaient supportée mais n’étant pas allés en justice, la voie de la transaction est fermée.

Il ne peut être reproché à la Commission de régulation de l’énergie de refuser la transaction à ces contribuables : une transaction est facultative et volontaire, chaque partie est libre de fixer les conditions de son choix pour s’y engager.

Premier cas : contribuables n’ayant pas saisi le tribunal administratif de Paris

La véritable question pour ces contribuables trop attentistes est désormais de réussir à déterminer si, en n’ayant pas encore saisi les tribunaux, ils ont non seulement perdu la possibilité d’une transaction, mais également toute possibilité d’obtenir leur remboursement devant les tribunaux, en les saisissant maintenant.

De toute évidence, la position adoptée par la Commission de régulation de l’énergie est frontalement contraire à la jurisprudence « Champagne Jeanmaire » (CE, 14 février 2001, n° 202966). Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat avait considéré « que les dispositions (...) de l'article R. 196-1 du [livre des procédures fiscales] ont pour effet d'instituer un régime légal de prescription propre aux créances d'origine fiscale dont les contribuables entendent se prévaloir envers l'Etat ; que lesdites créances sont, de ce fait, exclues du champ d'application de la loi du 31 décembre 1968 [prévoyant la prescription quadriennale des créances publiques]. »

Certes, et le Conseil d’Etat l’a rappelé dans son avis du 22 juillet 2015 précédemment cité, les délais de recours concernant la CSPE ne relèvent pas des dispositions de l’article R. 196-1 du livre des procédures fiscales, mais de celles de l’article R. 772-2 du code de justice administrative qui, si elles fixent un délai différent de ceux instaurés par leurs homologues du livre des procédures fiscales, en sont l’équivalent sur un plan logique ou structurel.

Philosophiquement, le Conseil d’Etat semble donc s’être déjà prononcé contre la position restrictive adoptée par la Commission de régulation de l’énergie. A la lettre, le Conseil d’Etat ne s’est jamais prononcé précisément sur les règles de prescription applicables à une taxe ne relevant pas entièrement du livre des procédures fiscales. La Commission de régulation de l’énergie fait donc le pari de rayer 45000 réclamations par quelques lignes dans une faq.

Sous réserve des montants en jeu, nous ne pouvons donc que conseiller à ces contribuables attentistes qui viennent de découvrir que la voie de la transaction leur était fermée de contacter un avocat et de porter leur litige devant le tribunal administratif de Paris. Loin d’alléger la charge de ce tribunal, la position adoptée par la Commission de régulation de l’énergie pourrait donc avoir l’effet inverse !

Deuxième cas : contribuables ayant saisi le tribunal administratif de Paris

Intéressons-nous désormais à la deuxième catégorie de contribuables, ceux ayant déjà porté le rejet tacite de leur réclamation devant le tribunal administratif de Paris.

La question qui se pose à eux est finalement assez simple : peuvent-ils espérer obtenir davantage devant les tribunaux que ce qu’ils sont presque certains d’obtenir par la voie transactionnelle ?

Le montant obtenu se décompose en trois éléments : les droits, les intérêts moratoires et les frais irrépétibles.

A montant de droits identique, le montant des intérêts moratoires sera plus élevé à l’issue de la procédure devant le tribunal administratif de Paris. La procédure juridictionnelle durera nécessairement davantage que l’instruction de la demande transactionnelle – et l’on peut faire confiance au tribunal administratif de Paris pour donner toute sa chance à la voie transactionnelle ! En théorie, le surcroît d’intérêts moratoires n’est que le prix d’un temps d’obtention plus long et obtenir un peu moins plus vite par la voie transactionnelle devrait être équivalent à obtenir un peu plus moins vite à l’issue de la procédure juridictionnelle ; dans les faits, le taux des intérêts moratoires est très avantageux pour un placement sans risque, de sorte que le contribuable qui n’aurait aucun besoin de trésorerie actuellement obtiendra réellement davantage d’intérêts moratoires en ne se désistant pas de sa requête devant le tribunal administratif de Paris. Mais il est peu probable que la différence, faible, soit un paramètre du choix.

Concernant les frais irrépétibles, il est malheureusement connu (et ce serait là un sujet d’article en soi !), qu’ils sont dérisoires en comparaison des frais réellement encourus par le contribuable. Dans sa faq, la Commission de régulation de l’énergie indique simplement qu’« une somme sera versée au demandeur. Les modalités de calcul des frais exposés ne sont pas encore arrêtées. À ce stade, l’option d’un forfait est envisagée. » Devant le juge, la seule référence tient, pour l’heure, au montant des frais irrépétibles accordés par le Conseil d’Etat dans l’affaire de décembre 2018 : « Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l'Etat, qui n'est pas, pour l'essentiel, la partie perdante dans la présente instance. ». Bref, aucuns frais irrépétibles ! On imagine mal le tribunal administratif de Paris se montrer plus généreux. Les frais irrépétibles devraient donc être meilleurs dans le processus de transaction. Mais là encore, la différence sera faible et cet élément n’est pas un paramètre du choix.

Reste la véritable question : concernant le principal, le contribuable peut-il espérer obtenir davantage devant le juge que devant la Commission de régulation de l’énergie ?

Même si le décret d’octobre 2020 ne s’applique pas à la procédure juridictionnelle, il est probable que le juge retienne dans ses décisions une méthode de calcul qui, ô surprise, aboutisse aux mêmes taux que ceux figurant dans ledit décret. Sera-t-il possible de le convaincre qu’au moins pour trois des années litigieuses (2010, 2014 et 2015, cf. supra), d’autres méthodes d’extrapolation de la décision du Conseil d’Etat auraient été possibles et que les valeurs figurant dans le décret ne sont pas nécessairement les plus logiques ? Ce sera de toute façon difficile et le faible différentiel entre les résultats des différentes méthodes de calcul (au plus 0,49 %) ne justifie certainement pas qu’un contribuable s’enferre dans la procédure contentieuse pour de longues années encore – d’autant que si le juge du tribunal administratif de Paris donnait raison au contribuable, il ne fait guère de doute que l’administration interjetterait appel…

Reste alors un dernier aspect : dès lors qu’il est acté qu’une fraction de la CSPE était contraire à la directive accises et doit donc être remboursée, est-il possible de trouver d’autres arguments pour poursuivre la contestation du surplus ? Cette question n’est pas tranchée, car la société à l’origine de la décision de décembre 2018 avait fait le choix de retirer ses différents griefs et de « se borne[r] à demander la restitution de la somme de 25 829 euros, augmentée des intérêts moratoires, correspondant à la part de contribution au service public de l'électricité qu’elle a acquittée au titre de l'année 2009 et qui était selon elle affectée à des finalités non spécifiques. »

Le Conseil d’Etat a ainsi pu rendre un avis en juillet 2015 sur la conformité de la taxe à la réglementation sur les aides d’Etat, puis un arrêt en décembre 2018 sur la conformité de la taxe à la directive accises, mais n’a en revanche jamais été contraint de se prononcer sur la cohérence de ses deux décisions. Dans son avis de juillet 2015, le Conseil d’Etat soulignait ainsi que « le montant de l'aide d'Etat que constitue l'obligation d'achat [de l’électricité] à un prix supérieur à sa valeur de marché (…) ne dépend pas, en vertu de la réglementation applicable, du produit de la contribution au service public de l'électricité. En outre, la contribution collectée (…) n'est pas suffisante pour couvrir les charges de service public en cause (…). La contribution au service public de l'électricité n'influence pas directement l'importance des aides en cause, qui ne sont pas accordées dans la limite des recettes escomptées de cette contribution. »

Ces phrases deviennent fausses après prise en compte de la directive accises. En effet, du fait de la méthode par affectation prioritaire retenue par le Conseil d’Etat, la fraction conforme de la CSPE est exactement égale au montant des aides versées dans le cadre des obligations d’achat d’électricité verte. Serait-ce suffisant pour que le Conseil d’Etat cesse de considérer que la CSPE n'influence pas directement l'importance des aides en cause ? Nous ne le croyons pas, car il demeure vrai que ces aides n’ont pas été accordées dans la limite des montants de CSPE…

Dès lors, sauf à considérer la poursuite de la procédure juridictionnelle comme un placement de trésorerie au taux de 2,4 % par an pendant plusieurs années encore, nous estimons que le contribuable ayant déjà saisi le tribunal administratif de Paris a tout intérêt à s’orienter désormais vers la voie transactionnelle. Tel ne semble pourtant pas être encore le cas, puisque fin mai 2021, trois mois après l’ouverture effective de la voie transactionnelle, les numéros d’enregistrement des demandes de transaction n’atteignaient toujours pas la centaine…

Sur un plan pratique enfin, l’on ne peut que regretter la lourdeur du dispositif mis en place, qui oblige à déposer sur un site internet dédié les mêmes demandes, informations et justificatifs que ceux auxquels la Commission de régulation de l’énergie devrait déjà pouvoir avoir accès sur le site Télérecours. Le principe du « Dites-le-nous une fois » tant vanté par les gouvernements successifs n’est de toute évidence pas applicable aux importuns qui attendent depuis bientôt dix ans le remboursement de leur CSPE !

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