Par un arrêt du 6 mai 2022, la Cour de Discipline Budgétaire et Financière (CDBF) a sanctionné plusieurs agents publics en charge de l’organisation de la COP 21, qui s’est déroulée à Paris en 2015, en raison, notamment, de plusieurs manquements aux règles de la commande publique.

En l’espèce, étaient renvoyés devant la CDBF trois agents publics, poursuivis pour avoir méconnu « les règles relatives à l’exécution des recettes et des dépenses de l’État (…) ou à la gestion des biens lui (leur) appartenant »[1] à l’occasion de leur gestion de l’organisation la 21ème conférence des parties à la convention cadre des Nations unies sur les changements climatiques, en 2015, à Paris, (COP 21), ce qui les exposait aux sanctions prévues à l’article L. 313-1 du code des juridictions financières.

Par la décision rendue, la CDBF les sanctionne d’une amende d’un montant allant de 500 à 1.000 euros, pour de multiples motifs, relevant essentiellement du droit de la commande publique.

En particulier, la décision commentée, rendue sous l’empire du code des marchés publics de 2006, a conduit la CBDF à revenir sur les conditions de régularité d’un avenant à un marché public (I.), sur le respect de la forme des prix du marché (II.), sur la prohibition de la pratique du « saucissonnage » d’un besoin en plusieurs contrats (III.) et sur le respect de l’objet du marché dans le cadre de la sous-traitance (IV.).

 

     I. Conditions de régularité d’un avenant à un marché public

Pour mémoire, l’article 20 du code des marchés publics de 2006 disposait que, hors cas de sujétions techniques imprévues, « un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet ».

Dans la décision commentée, la CBDF valide la régularité d’un avenant à un marché conclu pour « la fourniture, l’installation et le démontage de matériels d’aménagement événementiel (…). Il comprend par ailleurs, dans certains cas, l’élaboration de documents techniques complémentaires à ceux fournis par l’Administration (plans, visuels, planning...) et une assistance technique sur les sites de l’événement durant la tenue de la manifestation. »

L’avenant en question a été conclu afin « d’ajouter aux documents du marché la commande de prestations d’étude et de fourniture de plans supplémentaires, prestations qui ne figuraient pas dans l’annexe financière initiale, ainsi qu’un bordereau complémentaire de prix unitaires correspondant à ces prestations. »

La CDBF retient la régularité de cet avenant en considérant que ces prestations, « bien qu’additionnelles, se rattachent à l’objet du marché initial et n’ont pas d’incidence financière sur un marché conclu sans maximum. »

Cette décision paraît s’inscrire dans la continuité de la lecture, souple, qui a été retenue par le Conseil d’État au sujet du respect « de l’objet » du marché initial, notamment en ce qu’elle tendait à considérer que l’identité de nature entre les prestations supplémentaires et celles du marché initial suffit à écarter toute modification de son objet[2].

En revanche, la position de la juridiction financière est plus étonnante en ce qu’elle semble écarter systématiquement toute possibilité d’un bouleversement de l’économie du marché en présence d’un accord cadre sans montant maximum. L’affirmation suivant laquelle les prestations additionnelles prévues par l’avenant « n’ont pas d’incidence financière sur un marché conclu sans maximum », paraît exclure toute appréciation plus circonstanciée de la part de la juridiction.

Par ailleurs, la CBDF semble retenir un raisonnement identique, encore que moins explicite, pour cautionner un avenant à un marché conclu avec la société concessionnaire de l’aéroport du Bourget pour l’occupation du site, ledit avenant visant à y intégrer des prestations de nettoyage, d’entretien des sanitaires, de gardiennage, de sûreté et de vidéosurveillance du site.

Aussi, la juridiction financière écarte tout changement de l’objet du marché initial en considérant que les prestations additionnelles, qui pour le coup n’étaient pas de la même nature que celles du marché initial, « se rattachaient » néanmoins à celui-ci.

Cette motivation, pour le moins concise, nous paraît critiquable. Non seulement, le lien entre l’autorisation d’occuper le site du Bourget et les prestations commandées n’est pas limpide mais, surtout, certaines de ces prestations additionnelles auraient pu être réalisées par des opérateurs tiers, ce qui peut d’ailleurs expliquer que la juridiction financière semble chercher à conforter sa position en se rattachant, au surplus, au fait que les attentats du 13 novembre 2015 constitueraient des sujétions techniques imprévues.

 

     II. Respect de la forme des prix du marché

L’article 17 du code des marchés publics disposait que « Les prix des prestations faisant l’objet d’un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. » et l’article 18 ajoutait que « I. - Sous réserve des dispositions de l’article 19, un marché est conclu à prix définitif. II. - Un prix définitif peut être ferme ou révisable. »

Au cas d’espèce, la CDBF sanctionne une remise de 20 % sur le bordereau des prix unitaires pratiquée, en cours d’exécution, par le groupement d’entreprises titulaire du marché portant sur « la fourniture, l’installation et le démontage de matériels d’aménagement événementiel », au motif qu’aucune clause contractuelle n’autorisait une telle révision du prix.

Ainsi, la CDBF fait une application objective des dispositions susmentionnées, puisqu’elle sanctionne la pratique en cause alors que celle-ci s’effectue au bénéfice des finances de l’État. En effet, la remise implique, par définition, une diminution des dépenses pour le ministère des affaires étrangères et exclut, donc, tout impact négatif sur les finances publiques.

 

     III. Marchés sans publicité ni mise en concurrence et « saucissonnage »

Commençons par rappeler que la pratique consistant à satisfaire un même besoin en concluant, de gré à gré, plusieurs marchés d’un montant inférieur au seuil dispensant de recourir à une procédure de mise en concurrence[3], constitue une pratique irrégulière connue sous le nom, très imagé, de « saucissonnage ».

Au cas d’espèce, par deux fois, les services de l’État ont conclu plusieurs contrats satisfaisant un besoin identique, avec le même prestataire, pour un montant total excédant le seuil de 15.000 euros HT.

D’une part, des contrats avaient été conclus, en 2014 et 2015, pour un montant respectif de 12.000 euros HT et 48.000 euros HT, avec une même entreprise pour des prestations d’assistance et de conseil pour la recherche, la mise en œuvre et le suivi de mécénats.

La juridiction financière considère, logiquement, que les contrats se rattachent à la satisfaction d’un même besoin et que leur montant cumulé, atteignant 60.000 euros HT, ne pouvait justifiait la dispense de toute procédure de mise en concurrence.

D’autre part, dans le même ordre d’idée, deux marchés avaient été conclus, en 2015 et 2016, pour des montants respectifs de 14.950 euros HT et 12.675 euros HT, pour des prestations d’assistance en matière de développement durable.

Une fois encore, ces contrats tendent à satisfaire le même besoin, dont le montant total, de 27.625 € HT, ne pouvait pas justifier de dérogation à l’obligation de conduire une procédure de publicité et de mise en concurrence.

 

     IV. Sous-traitance irrégulière et procédure de passation des marchés de maîtrise d’œuvre

Aux termes de l’article 112 du code des marchés publics, « Le titulaire d’un marché public de travaux, d’un marché public de services ou d’un marché industriel peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché à condition d’avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement. »

Par ailleurs, l’article 26 du même code prévoyait que les marchés de services conclus par l’État devaient être passés suivant une procédure formalisée dès lors que leur montant était supérieur à 134.000 euros HT.

Au cas d’espèce, les services de l’État ont accepté et agréé en qualité de sous-traitante une agence d’architecture et ce, afin de répondre à un besoin en matière de maîtrise d’œuvre, alors que le marché de base portait sur des prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage.

L’agence d’architecture a ainsi été rémunérée à hauteur de 270.000 euros HT pour les prestations de maîtrise d’œuvre réalisées en qualité de sous-traitante.

Ce montage contractuel méconnaît les dispositions de l’article 112 du code des marchés publics puisque les prestations sous-traitées ne relèvent pas du périmètre du marché de base, qui portait sur des prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage et non de maîtrise d’œuvre.

Autrement exprimé, la sous-traitance ne peut, par définition, porter que sur des prestations mises à la charge du titulaire par le marché public qui le lie à l’acheteur. En dehors de ce périmètre, il ne peut plus s’agir de sous-traitance mais, au mieux, d’un accord de droit privé entre le titulaire du marché et le sous-traitant, qui ne regarde en rien l’acheteur.

Si toutefois l’acheteur accepte et agréé un sous-traitant dans ces conditions, comme c’est le cas en l’espèce, il s’expose à un détournement des règles de passation des marchés publics, puisqu’il accepte de rémunérer des prestations qui auraient dû, au mieux, faire préalablement l’objet d’un avenant au marché conclu avec le titulaire ou, au pire, donner lieu à une procédure de mise en concurrence en vue de la conclusion d’un marché distinct.

C’est d’ailleurs à ce second écueil que se heurte le montage contractuel en cause puisque, s’agissant de prestations de maîtrise d’œuvre relevant du décret n°93-1268 du 29 novembre 1993, elles devaient nécessairement faire l’objet d’un marché public distinct du marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage.

Au surplus, le montant des prestations en cause, de l’ordre de 270.000 euros HT, imposait que ce marché soit attribué à l’issue d’une procédure de mise en concurrence formalisée, de sorte que l’article 26 du code des marchés publics a été méconnu.

Les pratiques sanctionnées dans cette décision témoignent des conditions peu ordinaires dans lesquelles les services de l’État ont été contraints d’organiser l’événement international exceptionnel qu’a constitué la COP 21, la CDBF retenant d’ailleurs à titre de circonstances atténuantes l’obligation de résultat et la pression politique à laquelle les agents étaient soumis, ce qui les a conduits à se délier, en conscience, de certaines règles de la commande publique.

Des enseignements semblent devoir être tirés de cette expérience, notamment à l’heure où les Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024 entrent dans leurs

 

[1] Article L. 313-4 du code des juridictions financières.

[2] CE 11 juillet 2008, Ville de Paris, req. n° 312354.

[3] Les marchés concernés au cas d’espèce étaient essentiellement soumis au seuil de 15.000 euros HT, en vigueur jusqu’en 1er octobre 2015.