L'arrêté de détachement dans un poste de D.G.S. pris sans l'avis préalable de la CAP est entaché d'une illégalité substantielle. Et cela, même si l'avis finalement rendu est favorable au détachement. La Commune peut donc le retirer dans un délai de 4 mois.

Mme A est attaché territoriale. Le maire la détache dans l'emploi de Directrice Générale des Service (D.G.S.) par un premier arrêté.

Un peu plus de trois mois après, par un deuxième arrêté, le maire retire l'arrêté de détachement au motif qu'il avait été pris selon une procédure illégale: la CAP s'était réunie après le détachement ce qui le rendait illégal. Mme A est alors réintégrée dans le corp des attachés territoriaux et perd tous les éléments de rémunération liés aux fonctions de DGS.

Mme A conteste la décision qui a procédé au retrait de son détachement devant le Juge administratif. Elle fait valoir que la commune ne pouvait retirer l'arrêté de détachement puisque celui-ci n'était pas illégal. Elle estime en effet que l'absence de saisine préalable de la CAP n'a pas créé un vice substantiel puisqu'il ne lui a pas porté préjudice.

VRAI ET FAUX répond le Conseil d'Etat dans un arrêt fort intéressant.

Le Conseil d'Etat rappelle que les décisions créatrices de droit illégales peuvent être retirées par l'administration dans un délai de 4 mois.

Il considère ensuite que les décision créatrices de droit qui seraient illégales, mais au titre d'un vice non substantiel (comprendre qui n'a pas emporté de conséquence sur le sens de la décision), ne pourraient être retirées par l'administration.

Il estime enfin que, dans le cas de Mme A, le fait que la réunion tardive de la CAP ne lui ait pas porté préjudice (puisqu'elle a quand même été détachée) ne permet pas de dire que l'illégalité n'est pas substantielle. Pour cela il affirme que la réunion de la CAP préalable au détachement dans des fonctions des DGS est prévue pour garantir l'agent détaché mais aussi les éventuels autres candidats. Le Conseil d'Etat en déduit que la réunion de la CAP postérieurement à la décision de détachement ne peut régulariser le vice de procédure.

Au final, le Conseil d'Etat considère que l'arrêté de détachement pris sans l'avis préalable de la CAP est assez illégal pour pouvoir être retiré dans un délai de 4 mois par l'administration.

Conseil d'Etat, 7 février 2020, 428625, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon