Publié le 18/01/2019

COMMANDE PUBLIQUE: LES SANCTIONS PENALES

Article juridique - Droit public

Au-delà des risques d’annulation des contrats de la commande consécutifs à des vices affectant la procédure de passation, les personnes responsables de ces marchés peuvent aussi voir leurs responsabilités pénales engagées par les candidats évincés. Qu’elles soient volontaires ou fruit d’une négligence, les infractions en lien avec les marchés publics sont sévèrement réprimées par le code pénal.

Toutes qualifiées de manquement à la probité, ce ne sont pas moins de cinq infractions qui sont directement visées par le code pénal :

A) le favoritisme ou autrement dénommé délit d’octroi d’un avantage injustifié

B) la prise illégale d’intérêts

C) la concussion

D) la corruption passive

E) le trafic d’influence

Ainsi que nous allons le voir les peines prévues sont relativement lourdes et doivent amener les responsables de marchés publics à veiller à ce que leurs actes ou décisions ne soient pas susceptibles d’engager leur responsabilité pénale.

A) Le délit de favoritisme

Le délit de favoritisme ou d’octroi d’un avantage injustifié est réprimé par les dispositions de l’article 432-14 du code pénal. Si l’on consulte le code pénal, on pourra remarquer que ce délit est classé sous la Section III intitulée « Manquement à la probité ».

Le délit de favoritisme est défini comme suit :

Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession.

Le délit de favoritisme consiste donc à procurer ou à tenter de procurer à un autrui un avantage injustifié et contraire aux dispositions législatives et réglementaires encadrant la commande publique.

Auteur de l’infraction :

Est concerné quiconque intervient dans le processus d’attribution du contrat. Il peut donc s’agir d’élus, de fonctionnaires, de personnes chargées d’une mission de service public et plus généralement de toutes personnes agissant pour le compte des catégories mentionnées ci-dessus.

A ce titre la jurisprudence de la Cour de cassation nous permet de constater qu’il importe peu que la personne dispose ou non d’un pouvoir de décision pour que l’infraction soit constituée (Cass.crim. 7 avril 2004, n°03-85.698). De même, un vice affectant une délégation de signature n’est pas susceptible de couvrir la responsabilité de l’auteur de l’infraction (Cass.crim. 19 septembre 2007, n°06-85.003). Cependant, le principe de personnalité de la responsabilité pénale protège les membres d’un organe collectif qui aurait pris une décision constituant un délit de favoritisme.

Élément matériel :

Le délit de favoritisme s’analyse comme la fourniture à un autrui d’un avantage injustifié et qui constitue un acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires encadrant la commande publique.

En ce qui concerne la fourniture d’un avantage injustifié, la jurisprudence considère qu’il peut s’agit principalement de l’octroi d’informations privilégiées à l’un des candidats. A cet égard, l’attribution du marché au candidat en cause ne fait bien entendu pas disparaitre l’infraction initiale.

Est constitutif d’un acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires encadrant la commande publique, au stade de la consultation des entreprises, le fait de définir ses besoins en fonction de l’entreprise que l’on cherche à rendre attributaire (Cass.crim. 30 juin 2006, n°03-86.287), le fait de fractionner artificiellement les marchés (Cass.crim. 14 décembre 2005, n°05-83.898), l’utilisation anormale d’une procédure (Cass.crim. 25 juin 2008, n°07-88.373), la réduction des délais de passation du marché.

Lors de l’examen des offres, il a été considéré que le fait d’accepter une offre inacceptable était constitutif d’un délit de favoritisme (Cass.crim. 3 juin 2004, n°03-87.941), tout comme le fait de manipuler les critères d’attribution (Cass.crim 19 octobre 2005, n°04-87.566), ou encore de permettre la présence d’un des candidats lors de la réunion de la commission d’appel d’offres.

Enfin au stade de l’exécution du contrat, le pouvoir adjudicateur prendra garde à ne pas modifier de manière trop substantielle le périmètre du marché et à octroyer des avantages au titulaire du marché.

Élément intentionnel :

Sur ce point la jurisprudence impose seulement de démontrer que l’auteur de l’infraction a eu connaissance d’enfreindre les dispositions législatives et réglementaires encadrant la commande publique. A cet effet, le juge peut déduire du nombre et de l’importance des manquements aux règles précitées l’intention fautive. De même, le juge prendra en compte l’expérience de la personne concernée pour déterminer une éventuelle intention fautive (Cass.crim. 15 septembre 1999, n°5174). Enfin, le statut d’élu est particulièrement sensible puisque le juge sanctionnera de facto la moindre irrégularité (Cass.crim. 15 septembre 1999, n°99-87.88)

Prescription :

S’agissant d’une infraction instantanée, le délai de prescription commence à courir au jour de la commission de l’infraction et se prescrit dans un délai 3 ans. Toutefois, la dissimulation des actes constitutifs de l’infraction a pour effet de repousser le point de départ du délai de prescription au jour de leur découverte.

B) La prise illégale d’intérêt

La prise illégale d’intérêts est réprimée par les dispositions des articles 432-12 et 432-13 du code pénal lequel dispose :

Article L 432-12

Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction.

Toutefois, dans les communes comptant 3 500 habitants au plus, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel fixé à 16 000 euros.

En outre, dans ces communes, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent acquérir une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d'habitation avec la commune pour leur propre logement. Ces actes doivent être autorisés, après estimation des biens concernés par le service des domaines, par une délibération motivée du conseil municipal.

Dans les mêmes communes, les mêmes élus peuvent acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle. Le prix ne peut être inférieur à l'évaluation du service des domaines. L'acte doit être autorisé, quelle que soit la valeur des biens concernés, par une délibération motivée du conseil municipal.

Pour l'application des trois alinéas qui précèdent, la commune est représentée dans les conditions prévues par l'article L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales et le maire, l'adjoint ou le conseiller municipal intéressé doit s'abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l'approbation du contrat. En outre, par dérogation au deuxième alinéa de l'article L. 2121-18 du code général des collectivités territoriales, le conseil municipal ne peut décider de se réunir à huis clos.

Article 432-13

Est puni de trois ans d'emprisonnement et d'une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait, par une personne ayant été chargée, en tant que membre du Gouvernement, membre d'une autorité administrative indépendante ou d'une autorité publique indépendante, titulaire d'une fonction exécutive locale, fonctionnaire, militaire ou agent d'une administration publique, dans le cadre des fonctions qu'elle a effectivement exercées, soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer directement à l'autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises avant l'expiration d'un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions.

Est punie des mêmes peines toute participation par travail, conseil ou capitaux dans une entreprise privée qui possède au moins 30 % de capital commun ou a conclu un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait avec l'une des entreprises mentionnées au premier alinéa.

Pour l'application des deux premiers alinéas, est assimilée à une entreprise privée toute entreprise publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et conformément aux règles du droit privé.

Ces dispositions sont applicables aux agents des établissements publics, des entreprises publiques, des sociétés d'économie mixte dans lesquelles l'Etat ou les collectivités publiques détiennent directement ou indirectement plus de 50 % du capital et des exploitants publics prévus par la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à France Télécom.

L'infraction n'est pas constituée par la seule participation au capital de sociétés cotées en bourse ou lorsque les capitaux sont reçus par dévolution successorale.

Ce délit sanctionne le fait pour un agent disposant d'une quelconque autorité de tirer un intérêt d'une entreprise dont il a la charge.

Auteur de l’infraction :

Sont visées les trois catégories de personnes publiques habituelles, c'est-à-dire, les personnes dépositaires de l'autorité publique, les personnes chargées d'une mission de service public et enfin celles qui sont investies d'un mandat électif public.

Récemment, la Cour de cassation a même eu l'occasion de préciser que « doit être regardée comme chargée d'une mission de service public, au sens de l'article 432-12 du code pénal, toute personne chargée, directement ou indirectement, d'accomplir des actes ayant pour but de satisfaire à l'intérêt général, peu important qu'elle ne disposât d'aucun pouvoir de décision au nom de la puissance publique ». La qualité de personne publique a dès lors été retenue pour le directeur de l'Association pour le bien-être des personnes en perte d'autonomie (ABIEPA) (Cass.crim. 30 janv. 2013, n° 11-89.224)

Élément matériel :

La jurisprudence rappelle sur ce point que l’élément matériel est double. La personne publique doit commettre un acte d’ingérence et doit satisfaire un intérêt quelconque.

En ce qui concerne la notion d’acte d’ingérence, le code pénal la définit comme le fait « de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ». Ainsi le fait pour un Président d’association de confier à une société dont sa femme est gérante l’organisation d’actions de formation est constitutive d’une prise illégale d’intérêts (Cass.crim. 30 janv. 2013, n° 11-89.224). de même que le fait pour un architecte, adjoint à l’urbanisme, de solliciter des permis de construire alors qu’il cosigne les arrêtés afférents à ces demandes (Cass.crim. 18 juin 1996, n°95-82.759)

L’intérêt peut quant à lui être personnel mais aussi être celui d’un proche. La Cour de cassation va même jusqu’à considérer que le délit est constitué par le seul abus de fonction, et donc en dehors de la satisfaction de tout intérêt spécifique (Cass.crim. 23 juillet 2014, n°13-82.193).

Élément moral :

La jurisprudence est extrêmement sévère sur ce point, en effet les juges ont mis en place une véritable présomption de l'élément moral, qui opère du même coup un renversement de la charge de la preuve, partant du principe qu'eu égard aux fonctions occupées par la personne publique, elle ne pouvait pas ignorer que son comportement était répréhensible. Il appartiendra donc au mis en cause de démontrer sa bonne foi.

Prescription :

S'agissant d'une infraction de nature délictuelle, le délai de prescription est de six ans. En principe, ce délai commence à courir le jour où l'infraction est consommée.

C) La concussion

Ce délit est visé par les dispositions de l’article 432-10 du code pénal, lequel précise :

Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu'elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû, est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction.

Est puni des mêmes peines le fait, par les mêmes personnes, d'accorder sous une forme quelconque et pour quelque motif que ce soit une exonération ou franchise des droits, contributions, impôts ou taxes publics en violation des textes légaux ou réglementaires.

La tentative des délits prévus au présent article est punie des mêmes peines.

On constatera que le délit de concussion est extrêmement proche, dans sa définition, de celui de la corruption.

Auteur de l’infraction :

Seules les personnes dépositaires de l'autorité publique et les personnes chargées d'une mission de service public, à l'exclusion donc des personnes investies d'un mandat électif public, peuvent se rendre coupable de ce délit. Une telle exclusion n'empêche cependant pas que les élus puissent faire l'objet de condamnation, puisque dans la majorité des cas l'élu est soit dépositaire de l'autorité publique, soit investi d'une mission de service public. Il convient aussi de mentionner qu’entrent aussi dans cette catégorie les magistrats ou les officiers publics et ministériels tels que des notaires ou des huissiers, les préfets, les directeurs d'hôpitaux ou encore les inspecteurs des impôts.

Elément matériel :

L’élément matériel peut prendre deux formes différentes soit la perception d’une somme indue soit l’exonération du paiement d’une somme due.

Ainsi, il y a concussion lorsqu'une personne publique perçoit une somme, alors qu'elle sait que cette somme n'est pas due en réalité. Peu importe que l'agent public soit intervenu activement pour obtenir le versement de la somme. Sur ce point, le texte n'opère pas de distinction entre le simple fait de « recevoir » et celui d’« exiger » ou d'« ordonner ». Il peut donc s’agir d’une imprudence ou d’une inattention de la part de l’agent public. En ce qui concerne la nature de la somme perçue, la jurisprudence considère qu’il ne s’agit pas forcément d’argent liquide mais que cela peut aussi porter sur des sommes « en nature ».

Il peut aussi y avoir concussion lorsqu’une personne publique accorde une exonération ou une franchise des droits, contributions, impôts ou taxes publics, c'est-à-dire lorsque l'agent s'abstient de percevoir une somme qu'en vertu de la loi il devait percevoir, ou qu'il perçoit une somme moindre (Cass.crim. 10 oct. 2012, no 11-85.914)

Élément moral :

L’auteur doit avoir eu conscience du caractère indu de la somme qu’il a exigé de percevoir ou du caractère indu de l’exonération accordée.

Le délit ne sera donc pas caractérisé, faute d’intention, en cas d’erreur de droit commise par le prévenu ou en raison d’une interprétation erronée de la loi ou du règlement.

On notera également que la jurisprudence, à l’instar de celle développée pour les autres infractions d’affaires, tend ici à présumer l’existence de l’élément intentionnel dès lors que les actes sont le fait d’un professionnel.

Prescription :

La prescription triennale court donc à compter du jour de la perception indue des droits, taxes ou impôts, ou de l’octroi injustifié de leur exonération ; le point de départ ne peut être retardé à la date à laquelle la partie civile en a eu connaissance (Cass.crim., 3 décembre 2008, Dr. Pénal., 2009, n° 49).

Toutefois, la prescription ne commence à courir qu’à compter de la dernière des perceptions indues, lorsqu’elles résultent d’opérations indivisibles (Cass.crim., 31 janvier 2007, Bull., crim., n° 24).

D) La corruption passive

Il s’agit d’une notion étroitement imbriquée avec celle de trafic d’influence. Toutefois, pour des raisons pratiques, il convient de les traiter en deux parties. La corruption passive est définie à l’article 432-11 du code pénal :

Est puni de dix ans d'emprisonnement et d'une amende de 1 000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public, de solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui

1° Soit pour accomplir ou avoir accompli, pour s'abstenir ou s'être abstenue d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ;

Auteur de l’infraction :

Par principe l’auteur de l’infraction une personne dépositaire de l’autorité publique, d’une mission de service public ou d’un mandat électif. Toutefois sont exclus de cette infraction les magistrats, jurés ou toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle, des fonctionnaires du greffe, des experts nommés par une juridiction ou par les parties, des personnes chargées par l'autorité judiciaire ou par une juridiction administrative d'une mission de conciliation ou de médiation, et enfin des arbitres exerçant sa mission sous l'empire du droit national sur l'arbitrage, conformément aux dispositions de l’article 434-9 du code pénal.

Élément matériel :

La corruption suppose en effet l'existence d'un acte du corrompu qui s'engage à faire ou ne pas faire quelque chose et une contrepartie promise par le corrupteur. Le délit de corruption est constitué par simple sollicitation, directe ou indirecte, en vue d'octroyer des avantages, même si en définitive, le corrompu ne respecte pas son engagement. Ainsi, l'absence de résultat est indifférente quant à la commission du délit (Cass.crim. 12 décembre 1989).

Concernant la nature de la contrepartie, la jurisprudence considère qu’elle peut prendre de nombreuses formes, il peut s'agir d'offres, de promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, même si la plupart du temps il s’agit d’argent liquide. La contrepartie n'a pas non plus à être effectivement versée pour que le délit soit consommé. Le seul accord conclu entre le corrupteur et le corrompu suffit donc à entraîner la consommation du délit.

De même peu importe que la contrepartie profite directement ou non au corrompu.

Élément moral :

Il s’agira pour l’autorité poursuite de démontrer la volonté de la personne publique de réaliser un acte illégal. Il faudra démontrer que le caractère illicite de la sollicitation ou l'agrément était connu de la personne publique. Le plus souvent, cette preuve se déduit de la réalisation de l'élément matériel.

Prescription :

La jurisprudence, concernant le point de départ de l’infraction, étant extrêmement technique et évolutive, nous nous contenterons de rappeler que le délai de prescription de l'action publique est désormais de six années.

E) Le trafic d’influence

Comme cela a déjà été précisé ci-dessus, le trafic d’influence est défini à l’article 432-11 alinéa 2 :

2° Soit pour abuser ou avoir abusé de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.

Le délit de trafic d'influence suppose que le fonctionnaire ou l'agent public se présente comme un intermédiaire, dont l'influence réelle ou supposée, permettrait d'obtenir un avantage ou une décision favorable d'une autorité ou d'une administration publique.

Auteur de l’infraction :

Sont là aussi concernés par cette infraction, la personne dépositaire de l'autorité publique, la personne chargée d'une mission de service public ou enfin la personne investie d'un mandat public électif. Principale différence avec la corruption passive, entre autres, les exemptions visées à l’article 434-9 du code pénal ne s’appliquent pas à la présente infraction.

Élément matériel :

Il s'agira, pour la personne publique, soit de solliciter, soit d'agréer à tout moment, directement ou non, des offres, des promesses…L’on constatera que le trafic d’influence implique que la personne publique n’octroiera pas elle-même l’avantage visé. Le trafic d'influence énumère précisément ce que cherche à obtenir l'auteur du trafic d'influence. Il doit s'agir de distinctions, d'emplois, de marchés ou de toute autre décision favorable, comme l’octroi d’un marché public (Cass.crim. 16 déc. 1997, no 96-82.509)

L'infraction est, en effet, constituée, dès la sollicitation ou dès l'agrément à une proposition malhonnête (Cass.crim. 12 déc. 1989, no 88-83.417).

Élément moral :

Il s'agit d'une infraction intentionnelle, exigeant à la fois un dol général et un dol spécial, et dont les mobiles sont indifférents.

Prescription :

Le délai de prescription est identique à celui de la corruption passive, soit six ans. A noter que la Cour de cassation a jugé que « le délai de prescription de l'action publique ne commence à courir, en cas de dissimulation, qu'à partir du jour où l'infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l'exercice des poursuites » (Cass.crim. 19 mars 2008, no 07-82.124)

On pourra donc constater que les peines relatives aux infractions pénales dans les marchés publics peuvent être très lourdes. De plus, ces peines sont la plupart du temps accompagnée de l’interdiction d’exercer un mandat identique à celui qui a permis la réalisation de l’infraction.

Disposant d’une grande expérience dans ces domaines, le Cabinet MOGENIER peut vous accompagner dans le cadre des litiges liés aux infractions précitées.

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