Le droit des industries extractives (pétrole, mines) est un droit très singulier puisqu’il s’agit, d’une part, d’une matière qui est relativement anonyme. D’autre part, il sous-tend des problématiques financières très lourdes.

La mise en place d’un tel contrat est aussi parsemée d’incertitudes quant à la présence de la ressource visée et plus généralement sur la rentabilité du projet. Sur ce dernier point, la rentabilité du projet dépend aussi d’un facteur exogène à l’exploitation en elle-même qui correspond au prix des matières premières. Les fluctuations actuelles du prix du baril de pétrole démontrent que de telles exploitations ne sont pas toujours rentables.

Les entreprises extractives doivent aussi apporter une attention toute particulière au risque de défaillance politique, économique ou sociale de l’État, siège de l’investissement.

Ainsi, la rupture des contrats extractifs repose, dans la plupart des cas, sur deux causes spécifiques : un changement imprévisible dans les relations contractuelles (la durée d’un tel contrat est comprise entre 20 et 50 ans) ou une faute de la part de l’exploitant. Les conséquences peuvent donc être très importantes pour les entreprises confrontées à la rupture de leurs contrats.

C’est pour cela qu’il importe de prévoir dans ces contrats la possibilité de reprendre des clauses susceptibles de permettre la continuation du projet extractif sous d’autres formes.

En droit commercial interne, l’article L. 441-8 du code de commerce impose une telle clause dans les contrats d'une durée d'exécution supérieure à trois mois portant sur la vente de certains produits figurant sur la liste prévue au deuxième alinéa de l'article L. 442-9, dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires.

Nous n’évoquerons pas les renégociations de contrat consécutives à des jugements ou des arbitrages. L’existence de telles décisions supposent, qu’en amont, aucune clause de renégociation n’ait été valablement incluse dans le contrat initial.

C’est pour cela que la plupart des contrats contiennent des clauses de hardship qui imposent aux cocontractants de renégocier loyalement le périmètre du contrat initial. `

Cette clause de hardship ne doit pas être confondue avec les procédures d’adaptation automatique des contrats (clause d’indexation, clause de premier refus, clause de hausse et de baisse) et les procédures d’adaptation issue des processus de médiation (clause de l’offre concurrente, clause du client favorisé).

Modalités d’application de la clause de hardship

Comme cela a été évoqué plus haut, l’application d’une telle clause suppose que l’économie générale du contrat connaisse un bouleversement de sorte que l’équilibre initialement voulu lors de la conclusion du contrat ne soit plus possible.  Toutefois, et c’est la différence avec la notion administrativiste d’imprévision, l’application d’une clause de hardship suppose que l’économie du contrat peut quand même être rétablie.

Cette clause a pour objet de permettre la continuation des relations contractuelles dans lesquelles les parties se sont engagées et donc d’éviter, in fine, la résiliation du contrat.

De ce fait, il est d’usage pour les parties de définir lors de la conclusion du contrat les circonstances dans lesquelles cette clause aura à s’appliquer (événement économique, politique, social, technologique, changement des cours du marché…).

Cependant, il devra être noté que l’apparition d’un déséquilibre dans le contrat ne permet jamais au cocontractant victime de ces événements de cesser l’exécution du contrat.

De même, la pratique recommande de préciser quelles sont les limites acceptables pour l’exécution du contrat. Passées ces dernières, la clause de hardship entrera alors en vigueur. Il est tout indiqué de prévoir aussi à l’avance les modalités de rétablissement du contrat (augmentation de la rémunération de l’exploitant, baisse des charges, délais d’approvisionnement accrus…)

Contenu de la clause de hardship

Compte-tenu des implications que peut avoir une telle clause dans l’exécution d’un contrat, la rédaction de cette clause devra donc être faite de manière extrêmement rigoureuse. Il conviendra d’inclure les éléments suivants :

  • Identification des hypothèses visées : il s’agira de déterminer quelles sont les circonstances qui sont susceptibles d’entrainer l’activation de cette clause de hardship. A ce titre, il sera conseillé de se référer à un événement mesurable et tangible (pourcentage de baisse ou de hausse d’un indice ou d’une valeur principalement)
  • Prévoir les modalités de rééquilibrage du contrat : il est aussi conseillé aux parties de prévoir a priori quels seront les instruments qui seront utilisés pour remettre le contrat d’aplomb.
  • Prévoir le recours à un tiers de confiance : il est nécessaire de prévoir que les parties pourront éventuellement se référer à une personne afin de solutionner un éventuel différend lors de la mise en place de cette clause de rééquilibrage. 
  • Mentionner la répartition des charges en cas de procédure judiciaire : en cas de désaccord durable entre les parties, une procédure peut être engagée afin d’interpréter le contenu de cette clause de hardship. En conséquence, il est d’usage de prévoir en amont que chaque partie prendra à sa charge ses frais de représentation. Enfin, il est préférable d’énoncer que les frais de procédure ou d’arbitrage seront partagés.

Si vous rencontrez des difficultés concernant la rédaction de telles clauses tant sur le plan du droit interne que du droit international, le Cabinet Mogenier peut vous accompagner dans cette rédaction.