S’il est acquis que selon les dispositions des articles 107 et 108 du TFUE les aides nouvelles doivent faire l’objet d’une notification auprès de la Commission européenne. A l’inverse, une aide existante est une aide qui était déjà en vigueur avant que l’État concerné n’adhère au marché commun.
Toutefois, la logique est plus complexe que cela comme le rappellent régulièrement les juridictions européennes.
- Notion d’aide existante
La jurisprudence communautaire s’est très tôt penchée sur cette notion d’aide nouvelle. Un cadre avait été dégagé par le CJCE dans son arrêt du 9 août 2004, « Namur – Les assurances du Crédit » (aff. C-44/93) :
Cette notion a été reprise et complétée par le législateur européen dont on trouvera la définition à l’article 1-b) du règlement CE) nº 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE, lequel dispose que :
«i) sans préjudice des articles 144 et 172 de l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, toute aide existant avant l'entrée en vigueur du traité dans l'État membre concerné, c'est-à-dire les régimes d'aides et aides individuelles mis à exécution avant, et toujours applicables après, ladite entrée en vigueur;
ii) toute aide autorisée, c'est-à-dire les régimes d'aides et les aides individuelles autorisés par la Commission ou le Conseil;
iii) toute aide qui est réputée avoir été autorisée conformément à l'article 4, paragraphe 6, du présent règlement, ou avant le présent règlement, mais conformément à la présente procédure;
iv) toute aide réputée existante conformément à l'article 15;
v) toute aide qui est réputée existante parce qu'il peut être établi qu'elle ne constituait pas une aide au moment de sa mise en vigueur, mais qui est devenue une aide par la suite en raison de l'évolution du marché commun et sans avoir été modifiée par l'État membre. Les mesures qui deviennent une aide suite à la libéralisation d'une activité par le droit communautaire ne sont pas considérées comme une aide existante après la date fixée pour la libéralisation; »
- Les aides autorisées existant avant l’adhésion
Il s’agit sans doute de la catégorie la plus simple à identifier. Ce sont les aides qui ont été distribuées avant que l’État ne devienne membre de l’UE (TUE, 20 septembre 2012, France c/ Commission, aff. T-154/10). Ici, la qualification juridique ne pose guère de problème puisqu’il convient de se référer à la date d’entrée en vigueur de l’aide au regard de la date d’adhésion, sous réserve qu’ils ne connaissent pas de modification substantielle.
Par ailleurs, ces régimes doivent faire l’objet d’une mention expresse dans le traité d’adhésion de l’État concerné (CJUE, 29 novembre 2012, Kremitovtzi, aff. C-262/11). Certaines aides font l’objet, à ce titre, d’une convention afin de définir leur durée d’existence et leurs conditions d’octroi.
- Les aides autorisées par la Commission
Il s’agit des aides qui ont été notifiées à la Commission et qui les a validées, ainsi que celles qui sont autorisées par principe et contenues dans le RGEC (contrôle qui sera effectué ex post). Elles sont ensuite considérées comme des « aides existantes ».
- Les aides réputées autorisées suite au silence de la Commission
La formule quelque peu alambiquée du règlement de 1999 laisse entrevoir la possibilité pour un État de se prévaloir du silence gardé par la Commission dans un délai de deux mois à compter de la notification de l’aide nouvelle. En effet, lorsque la Commission garde un tel silence, l’aide est réputée avoir été autorisée par la Commission (TPICE, 9 septembre 2009 Diputacion Foral de Alava c/ Commission, aff. Jointes T-30/01 à T-32/01).
- Les aides approuvées du fait de l’écoulement du délai de prescription
Lorsqu’une aide a été accordée à son bénéficiaire, la Commission européenne dispose d’un délai de 10 ans, à peine de prescription, pour récupérer cette aide. A noter que cette prescription ne s’applique que pour les aides individuelles et non pour les régimes d’aides (CJUE, 8 décembre 2011, France c/ Commission, aff. C-81/10).
Si la Commission ne dispose plus de la faculté d’ordonner la récupération de cette aide, elle dispose toutefois de la possibilité de l’interdire pour l’avenir.
- Les aides qui ne pouvaient être considérées comme telles lors de leur entrée en vigueur
C’est sans aucun doute la catégorie la plus complexe. Sont considérées comme telles les mesures qui ne constituaient pas des aides lors de leur entrée en vigueur mais qui le sont devenus suite à l’évolution du Marché Commun. Dans une décision du 3 octobre 2012 (SA.23600 – C 38/08), la Commission a apporté la précision suivante :
« Toute aide qui est réputée existante parce qu’il peut être établi qu’elle ne constituait pas une aide au moment de sa mise en vigueur, mais qui est devenue une aide par la suite en raison de l’évolution du Marché commun et sans avoir été modifiée par l’État membre. Les mesures qui deviennent une aide à la suite de la libéralisation d’une activité par le droit communautaire ne sont pas considérées comme une aide existante après la date fixée par la libéralisation. »
Ainsi toutes ces aides bénéficient d’une présomption de compatibilité et ce, jusqu’à ce que la Commission vienne à les considérer, éventuellement, comme incompatible avec le marché intérieur (CJUE, 18 novembre 2010, NDSHT c/ Commission, aff. C-322/09). De fait, les juridictions nationales sont incompétentes pour interdire l’exécution de cette aide (CJUE, 18 juillet 2013, P Oy, aff. C-6/12).
Sur ce point, le TUE a considéré qu’une aide versée à EDF avant la libéralisation de l’activité par le droit européen ne peut être considérée comme existante (TUE, 16 janvier 2018, EDF c/ Commission, aff. T-747/15) :
« 370 La Commission a exposé, aux considérants 196 à 204 de la décision attaquée, et sans que cela soit contesté par EDF, qui avait avancé un moyen à cet égard dans le cadre du recours ayant donné lieu à l’arrêt dans l’affaire T‑156/04, rejeté par le Tribunal aux points 134 à 155 dudit arrêt, que l’aide avait été accordée dans le cadre d’un secteur s’étant ouvert progressivement à la concurrence, dans lequel, avant 1997 déjà, EDF exportait de l’électricité dans d’autres États membres, opérait par l’intermédiaire de filiales sur des marchés de services ouverts à la concurrence, se trouvait en concurrence réelle ou potentielle avec d’autres opérateurs sur le marché de l’électricité dans l’Union européenne dans d’autres États membres et qu’elle était en concurrence en France avec des fournisseurs d’autres énergies telles que le gaz.
371 Dans ces conditions, la mesure litigieuse ne saurait être considérée comme une mesure préexistante qui ne constituait pas une aide au moment de sa mise en vigueur et qui serait devenue une aide à la suite de l’évolution du marché à la fin de la période de transposition de la directive 92/96. »
- Modification d’une aide existante
L’article 4 du règlement 794/2004 Commission du 21 avril 2004 concernant la mise en oeuvre du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE précise à son article 4 que :
« 1. Aux fins de l'article 1er, point c), du règlement (CE) no 659/1999, on entend par modification d'une aide existante tout changement autre que les modifications de caractère purement formel ou administratif qui ne sont pas de nature à influencer l'évaluation de la compatibilité de la mesure d'aide avec le marché commun. Toutefois, une augmentation du budget initial d'un régime d'aides existant n'excédant pas 20 % n'est pas considérée comme une modification de l'aide existante.
Dans son arrêt précité Namur, la Cour de Justice avait constaté que :
« 28 A cet égard et pour l'application des paragraphes 1 et 3 de l’article 93 du traité, l’apparition d' une aide nouvelle ou la modification d' une aide existante ne peut pas, lorsque l' aide résulte de dispositions légales antérieures qui ne sont pas modifiées, être appréciée d' après l' importance de l' aide et notamment d' après son montant financier à chaque moment de la vie de l' entreprise. C’est par référence aux dispositions qui la prévoient, à leurs modalités et à leurs limites qu' une aide peut être qualifiée de nouveauté ou de modification ».
Eu égard à la complexité que peut représenter l’appréciation du caractère modifié au non d’une aide, le règlement du 21 avril 2004 mentionne aussi que :
« 2. Les modifications suivantes apportées à des aides existantes sont notifiées au moyen du formulaire de notification simplifiée figurant à l'annexe II :
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a) |
augmentations de plus de 20 % du budget d'un régime d'aides autorisé ; |
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b) |
prolongation d'un régime d'aides existant autorisé de six ans au maximum, avec ou sans augmentation budgétaire ; |
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c) |
renforcement des critères d'application d'un régime d'aides autorisé, réduction de l'intensité d'aide ou réduction des dépenses admissibles. |
La Commission s'efforce de statuer sur une aide notifiée au moyen du formulaire de notification simplifiée dans un délai d'un mois.
3. La procédure de notification simplifiée n’est pas utilisée pour notifier des modifications apportées à des régimes d'aides au sujet desquels les États membres n'ont pas soumis de rapports annuels conformément aux articles 5, 6 et 7, à moins que les rapports annuels se rapportant aux années au cours desquelles les aides ont été accordées ne soient soumis en même temps que la notification.
Récemment, la Cour a jugé que lorsqu’une modification affecte un régime d’aides financés par des taxes affectés, il convient de prendre en compte l’enveloppe budgétaire dégagée afin de vérifier si l’aide est modifiée substantiellement (CJUE, 20 septembre 2018, Carrefour Hypermarchés, aff.C-510/16). A l’inverse, la Cour a considéré que la modification d’un régime d’aide à l’audiovisuel ne constituait pas une aide nouvelle (CJUE, 13 décembre 2018, Riettinger, aff. C-492/17) :
« 59 En effet, la modification du fait générateur du paiement de la contribution audiovisuelle n’a pas affecté les éléments constitutifs du régime de financement de la radiodiffusion publique allemande, tels qu’ils ont été appréciés par la Commission dans le cadre de la décision du 24 avril 2007. »
En dehors de ces hypothèses, la Commission procède à une appréciation au cas par cas des différentes modifications d’aides existante, il incombe alors de démontrer en quoi cette modification la conduit à analyser l’aide comme nouvelle (TPICE, Tirrenia di Navigazione C/ Commission, aff. Jointes T-265/04, T-292/04 et T-504/04).
Enfin, lorsqu’un État invoque le caractère déjà existant d’une aide, la Commission doit vérifier si les conditions d’autorisation définies sont bien appliquées (CJCE, 5 octobre 1994, Italie c/ Commission, aff. C-47/91). En cas de réponse négative à cette question, la Commission peut alors enclencher la procédure de contrôle prévues pour les aides nouvelles. Cependant, elle ne peut ouvrir une procédure d’enquête formelle, sous peine d’annulation de la décision d’ouverture (CJCE, 10 mai 2005, Italie c/ Commission, aff. C-400/99).
- Procédure de contrôle des aides existantes
Le contrôle de ces aides est opéré par la Commission européenne au titre de l’article 108§1 du TFUE. Les Etats membres doivent coopérer avec la Commission conformément aux dispositions du règlement de procédure n°2015/1589 du 13 juillet 2015 portant modalités d’application de l’article 108 du TFUE.
Si un régime d’aides n’apparait plus compatible alors la Commission peut proposer des recommandations afin de mettre fin à cette irrégularité. Ces mesures utiles ne sont toutefois pas contraignantes.
A l’issue de la procédure, l’aide peut être déclarée incompatible et donc être annulée. Cette décision ne vaut que pour l’avenir et n’implique pas que les aides déjà versées soient récupérées (TPICE, 15 juin 2000, Alzetta Mauro, aff. T-298/97).
Pour toutes problématiques relatives aux aides d’État, le Cabinet MOGENIER vous accompagne tant en conseil qu’en contentieux.
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