Dans le cadre de ses activités le Cabinet MOGENIER conseille régulièrement ses clients pour la rédaction et la mise en œuvre de leurs conventions d’affacturage.

Le factoring est une technique de financement d’inspiration anglo-saxonne qui a été introduite en droit français dans les années 60. Le terme d’affacturage est issu de l’arrêté du 29 novembre 1973 relatif à la terminologie économique et financière.

Cette technique est désormais reconnue internationalement depuis la Convention d’Ottawa, qui est entrée en vigueur le 1er mai 1995. Cependant, cette convention n’est pas d’application obligatoire, les parties pouvant choisir d’y déroger contractuellement.

Principe de l’affacturage :

Pour une définition de ce mécanisme, il convient de se référer à la définition donnée par la Banque de France :

«L'opération de factoring [affacturage] consiste en un transfert de créances commerciales de leur titulaire à un factor [affactureur] qui se charge d'en opérer le recouvrement et qui en garantit la bonne fin, même en cas de défaillance momentanée ou permanente du débiteur. Le factor peut régler par anticipation tout ou partie du montant des créances transférées »

Le domaine d'utilisation de l'affacturage est réservé à la mobilisation de créances commerciales ou industrielles à court terme (quatre-vingt-dix à cent vingt jours, éventuellement cent quatre-vingt jours), plus rarement à moyen terme. Ces créances peuvent concerner des ventes de biens ou de services. Il n’existe pas en de profil type d’adhérent à l’affacturage, les grandes entreprises ayant désormais recours à ce type de mécanisme. Le mode de transfert de la créance peut varier, certains établissements préfèrent la cession Dailly alors que d’autres se fondent sur la subrogation.

La cession par bordereaux des créances professionnelles selon les articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier (L. n° 81-1 du 2 janv. 1981 dite Dailly) est utilisable en matière d'affacturage.

Exigences légales :

Il convient de souligner qu’en France, les entreprises d’affacturage doivent nécessairement adopter le statut d'établissement de crédit (C. mon. fin., art. L. 500-5 et L. 511-9 et s.), en général sous forme de sociétés financières (art. L. 511-9) souvent filiales de grandes banques. La pratique des opérations d’affacturage sans cet agrément est constitutive du délit d’exercice illicite de la profession bancaire.                      

Fiscalité :

Le Conseil d'État considère que les opérations d'affacturage sont exonérées de TVA, mais peuvent être imposables à ce titre sur option (CGI, art. 260 B).

Nature de la convention :

C’est un engagement synallagmatique de nature commerciale et conclu à titre onéreux. Au demeurant, on peut au moins identifier deux types d’affacturage : l’affacturage traditionnel aux termes duquel le fournisseur, dit adhérent, s'engage à transférer à l'affactureur l'ensemble des créances dont il dispose sur des tiers acheteurs et à leur notifier ce transfert. Il est constitué de trois principes fondamentaux que sont le financement, la gestion des comptes client et la garantie de bonne fin.

Les autres mécanismes d’affacturage qui peuvent, eux-mêmes, être divisés en quatre catégories. Tout d’abord, le contrat bulk (i) (on parle encore de home service) exclut la gestion des comptes clients et le recouvrement qui restent à la charge de l'adhérent, alors mandataire du factor, seul titulaire de la créance. Ensuite, il existe l’affacturage à échéance (ii) qui exclut le volet financement de l'affacturage traditionnel : le factor ne paiera l'adhérent qu'à l'échéance de la créance transmise. En revanche, ce dernier assure le service de gestion des créances, comme la garantie de bonne fin. En troisième lieu, l'affacturage sans notification (iii), mais qui ne bénéficie qu’aux grandes entreprises.

Enfin, le dernier contrat (iv) est celui de l’affacturage sans garantie qui, comme son nom l’indique, exclut le volet garantie.

Parties à la convention d’affacturage :

La convention-cadre d'affacturage met en présence trois entités : d'une part, les signataires de la convention, l'affactureur et l'adhérent, fournisseur de biens ou de services et créancier de ses clients, d'autre part, les débiteurs (acheteurs français ou étrangers) que l'on peut assimiler à des débiteurs cédés. Un second factor peut intervenir lors de contrats à l’export.

Droits et obligations respectives des parties :

Parmi les obligations de l’adhérent, celui-ci doit transmettre toutes ses créances auprès de l’affactureur, c’est donc une clause dite de globalité ou d'exclusivité. Il est aussi tenu à un devoir de renseignement sur la clientèle que l’affactureur va devoir gérer. Il doit aussi notifier à ses clients qu’ils devront procéder aux paiements auprès de l’affactureur.

En ce qui concerne l’affactureur, il doit un paiement à la date convenue. Il n’a aucun recours contre l’adhérent si du moins ce dernier lui a cédé une véritable créance et a effectivement livré les produits ou prestations promises à l'acheteur. Si toutes les créances doivent être proposées par l'adhérent pour approbation, l'affactureur peut refuser d'en approuver certaines, estimées douteuses. Le filtrage des créances est un moyen efficace de limiter les risques. L'affactureur se réserve enfin, dans l'hypothèse où il a réglé des créances ordinaires, de tirer une lettre de change pour le compte du fournisseur.  En outre, il convient de noter que l’affactureur ne peut bien entendu pas se prévaloir contre le débiteur ou des tiers de la créance artificielle ou fictive que lui aurait transmise son adhérent, sur le fondement de la subrogation.

Le débiteur cédé est fondé à invoquer contre l'affactureur les exceptions de fait ou de droit nées avant la subrogation et qui lui auraient permis de refuser de payer le fournisseur (paiement, confusion, prescription, etc.).

Modalités pratiques :

Un compte courant va être ouvert entre les parties et dont l'affactureur en assure la tenue. Toutes les créances réciproques seront réglées par entrée en compte où elles fusionneront pour former un solde provisoire disponible. Il sera aussi mis en place un mécanisme appelé retenue de garantie qui consiste à ce que l’adhérent laisse sur un compte bloqué un pourcentage des créances transmises en factoring. Il peut, cependant, céder sa créance en restitution de ce solde ou la nantir au profit d'un tiers créancier qui aura le droit d'en demander l'attribution judiciaire même en cas de redressement de l'adhérent.

Concrètement, le fournisseur ou adhérent adresse à l'affactureur, chaque semaine ou selon le calendrier convenu, une série de factures, récapitulées dans un bordereau. Il indique sur ces documents la liste des acheteurs, la date de livraison des marchandises, le montant et la date d'échéance des créances. Le règlement s'effectue par inscription au crédit du compte courant de l'adhérent, d'un montant correspondant à celui de la facture.

Lorsque les factures ne sont pas approuvées, l’affactureur peut cependant décidé de se charger de leur encaissement.

Conclusion et durée de la convention :

S’agissant d’un contrat innomé, la conclusion de la convention contient un contrat cadre contenant les principes généraux qui régiront les relations des parties, ainsi que les modalités des futures opérations d'affacturage qui se produiront chaque fois qu'une créance sera proposée par l'adhérent et prise en charge par l'affactureur. Il est accompagné d'une notice (instruction, annexe, etc.) expliquant l'utilisation quotidienne du factoring (bordereaux, quittances subrogatives, relevés…). Cette annexe participe de la valeur contractuelle du contrat-cadre.

En ce qui concerne la durée, il s’agit d’un contrat à exécution successive et qui lie les parties pour une durée déterminée ou indéterminée. S'il est à durée indéterminée, chaque partie peut le dénoncer ; toutefois, l'affactureur ne pourrait le rompre unilatéralement de manière brusque ou abusive. Il doit, aux termes de l'article L. 313-12 du code monétaire et financier, observer un délai de préavis dont la durée a été fixée par décret à soixante jours.

Contentieux de l’affacturage :

Si l'adhérent n'est pas garant de la solvabilité du débiteur, au moins l'est-il de l'existence de la créance. Les contrats contiennent du reste une stipulation expresse en ce sens pour permettre à l'affactureur de demander le remboursement des créances sans cause (ou pour fausse cause) qu'il aurait acquises . Il existe un autre fondement au recours de l'affactureur, qui ne présuppose pas une faute contractuelle de l'adhérent, dans le cas où l'affactureur assure seulement le recouvrement de la créance non approuvée. S'il a consenti à son client, à cette occasion, une avance sur encaissement, il l'a fait « sous réserve de bonne fin » et disposera d'un recours en remboursement contre son adhérent si le débiteur n'a pas payé à l'échéance. Le compte de garantie, constitué par des retenues sur encaissements et qui est bloqué au profit de l'affactureur, aidera à ce remboursement.

L'affactureur trouve une garantie conventionnelle dans le compte courant ouvert à ses adhérents. Il a, en effet, un droit acquis à contre-passer dans le compte courant les créances qu'il aurait créditées à tort à son adhérent. Même en cas d’ouverture de procédure collective, l’affactureur dispose de cet effet de garantie du compte courant de l’adhérant.

Conflits de lois :

S’agissant d’une convention et dont les parties peuvent se situer sous différents ressorts de juridiction, le règlement des conflits de juridiction revêt une importance capitale. A ce titre, le règlement du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit « Rome I » est d’un intérêt tout à fait particulier. A défaut de solutionner tous les problèmes en particulier en cas de procédure collective ouverte contre le débiteur ou l'adhérent, voire même l'affactureur, de l'éventuelle « loi de la faillite », il constitue une aide fondamentale.