L'article 388-1 du Code civil dispose :

"Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande . Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne...."

Par un jugement du 14 décembre 2009, un juge aux affaires familiales a prononcé le divorce de deux époux pour altération définitive du lien conjugal, dit que l'autorité parentale est conjointe, débouté le père de sa demande d'instauration d'une résidence alternée, maintenu la résidence de l'enfant chez sa mère, et fixé un droit de visite et d'hébergement pour le père, ainsi que le montant de sa contribution pour l'entretien de l'enfant commun.

Au stade de l'appel, l'enfant mineur, demande à être entendue par le juge mais cette demande est rejetée. La cour d'Appel retient que si l'article 388-1 du Code civil donne au mineur capable de discernement le droit d'être entendu dans toute procédure le concernant lorsqu'il en fait la demande, ce texte ne lui confère cependant pas la possibilité d'exiger d'être entendu à tous les stades de cette même procédure.

Cet arrêt est très justement cassé par les magistrats de la première chambre civile qui, au visa des articles 388-1 et 338-2 du Code civil, considèrent qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que l'enfant avait, par lettre reçue au greffe le 6 janvier 2011, soit le lendemain de l'audience de plaidoirie, sollicité son audition, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

(Cass. 1re civ., 24 oct. 2012, n° 11-18.849)