L’article 1124 en vigueur depuis le 1 octobre 2016, modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 2, dispose :

         "La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire.

         La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis.

        Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul."

            Selon Monsieur Nicolas Molfessis, professeur à l'université Panthéon-Assas (Paris II), lorsque le législateur de 2016 a modifié l’article 1124, pour y insérer : « …… La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis. »,il n’a pas innové mais il s’est au contraire conformer aux principes généraux de notre droit contractuel. »

            En effet pour le professeur la question est avant tout de savoir si la rétractation constitue une violation d’ un contrat préexistant, et si oui quelle sanction celle -ci doit appeler. Seule la nullité, voire l’inexistence de la rétractation peut être la sanction juridique :

          « En effet, l'acte juridique de rétractation doit être considéré comme nul puisque contraire au droit ; il est illicite (S. Mirabail, La rétractation en droit privé français, préf. J.-P. Marty : LGDJ, 1997, p. 233  ; I. Najjar, Le droit d'option. Contribution à l'étude du droit potestatif et de l'acte unilatéral : LGDJ, 1967, n° 242, p. 250). Mieux, la rétractation n'est tout simplement pas possible ou, si l'on préfère, elle ne peut exister. Elle n'est pas fautive ; plus radicalement, elle ne peut avoir lieu. Le promettant qui prétend se rétracter ne le pourra pas car le droit ne saurait voir, derrière l'expression de sa volonté, une rétractation. Dirait-on d'un vendeur qui affirme se rétracter de son engagement alors que le contrat de vente est déjà formé, qu'il s'est effectivement rétracté ? Comme tant d'autres, la promesse unilatérale est un acte juridique qui n'est pas rétractable. On peut donc bien appeler rétractation l'expression d'une volonté destinée à le faire tomber, il ne se passera juridiquement rien qui ne l'atteigne. Voilà pourquoi la prétendue rétractation ne saurait produire alors aucun effet. Pourquoi d'ailleurs ferait-on produire un effet à un acte passé en violation d'un autre, au détriment de l'acte violé, dont la validité n'est pas en cause ? »

            Pourtant par arrêt du 6 décembre 2018, la troisième chambre civile de la Cour de  Cassation, au visa des  articles 1101 et 1134 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ,a jugé que, « la levée de l'option par le bénéficiaire de la promesse unilatérale postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée, la cour d'appel a violé les textes susvisés . »

            Il est vrai que la Cour de Cassation précise que qu’elle a statué sur des faits antérieurs à l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

            Il n’en demeure pas moins que l'Ordonnance de 2016, avait censuré la solution traditionnelle retenue par la  Troisième Chambre Civile.

Affaire à suivre. (Cass. 3e civ., 6 déc. 2018, N° 17-21.170 , 17.21-171. JurisData n° 2018-022522 )