On attendait beaucoup de l’arrêt du 6 juillet 2017 , affaire T‑1/15, Société nationale maritime Corse Méditerranée (SNCM), soutenue par Comité d’entreprise de la Société nationale maritime Corse Méditerranée (SNCM), établi à Marseille,  contre Commission européenne, elle même soutenue par Corsica Ferries France, sur un point particulier qui va faire l’objet de la présente analyse : l’articulation de la notion d’investisseur avisé en matière d’aide d’Etat et de l’article 174 du TFUE.

Rien ne vint…et c’est bien regrettable juridiquement.

1- Rappelons rapidement les faits

Le contexte est celui de la privatisation de la SNCM et, dans ce cadre, des indemnités complémentaires de licenciements qui ont été attribuées aux salariés.

La Commission va considérer ces indemnités comme constituant une aide d’Etat illégale.

Pour aboutir à ce résultat, la Commission a étudié la question de savoir si la cession de la SNCM à un prix négatif de 158 millions d’euros était conforme au test de l’investisseur privé en économie de marché, en comparant ce prix de cession avec le coût potentiel de liquidation.

Elle a estimé qu’un investisseur avisé aurait préféré liquider l’entreprise et que le coût de liquidation de la SNCM ne pouvait inclure le coût des indemnités complémentaires de licenciement.

La France va essentiellement défendre sa position en développant les deux arguments juridiques classiques -mais inadaptés au cas d’espèce- de « l’image de marque » et du « risque de conflit social ».

La Commission va de façon constante réfuter ces arguments, et  considérer que, la protection de l’image de marque de l’État en tant qu’investisseur global ou celle de la CGMF en tant qu’investisseur dans le secteur des transports ne pouvait justifier la prise en compte d’indemnités complémentaires de licenciement.

La Commission va se fonder sur le fait que la République française n’aurait pas démontré l’existence d’un risque élevé de conflits sociaux au sein des entreprises publiques non seulement à proximité géographique des activités de la SNCM, mais également quel que soit le secteur et en particulier dans le secteur des transports.

La Commission va ensuite estimer que la République française était restée en défaut de définir ses activités économiques, au niveau géographique et sectoriel, par rapport auxquelles il convenait d’apprécier la rationalité économique à long terme des mesures en cause.

Enfin, la Commission va considérer que la République française n’a pas avancé suffisamment d’éléments objectifs et vérifiables à même de démontrer que le versement d’indemnités complémentaires de licenciement serait une pratique suffisamment usuelle, dans des circonstances similaires, parmi les entrepreneurs privés du même secteur. Les listes de plans sociaux fournies par la République française et la SNCM dans leurs observations du 16 mai et du 27 août 2013 n’auraient pas été concluantes à cet égard.

2- La position du Tribunal

Le Tribunal va suivre la Commission sur tous ces points.

Le Tribunal est parti, pour fonder son arrêt, T-1/15,  du constat, que la France (dans l’affaire corolaire T‑74/14) comme la SNCM dans la présente affaire, ne sont pas arrivés à présenter des plans sociaux comparables à ceux de la SNCM.

Ceci le conduit inéluctablement à en conclure que la France comme la SNCM n’ont pas apporté la preuve qu’un investisseur privé avisé avait déjà agit comme l’ont fait les dirigeants de la SNCM lors de la privatisation de celle-ci, en préférant apporter un paiement d’indemnités complémentaires pour le départ des salariés plutôt que de liquider l’entreprise et de ne payer aux salariés que le minimum légal, aucun autre investisseur avisé ne l’aurait fait.

3- Les conséquences de l’arrêt

Cet arrêt dépasse par son impact la problématique de la seule SNCM . Cette position ferme prise par le Tribunal, et qui ne semble pas devoir être frappé de pourvoi, a plusieurs conséquences qui dépassent cette seule affaire. Nous en avons noté quelques unes :

• Le minimum légal des indemnités applicables dans le cadre d’une liquidation d’entreprise constitue donc désormais la base légale en cas de reprise d’entreprise ou de privatisation d’entreprise, le surplus étant susceptible de constituer une aide d’Etat par au caractère par nature illégal si aucune autre entreprise de la même taille et dans le même secteur n’a pas accordé plus. Le tirage social par le bas devient donc un principe et les indemnités supplémentaires un risque juridique pour l’entreprise, lorsque l’entreprise est publique ;

• Pour que un plan social puisse avoir un certain niveau dépassant les compensations minimales légales, il faut d’abord qu’il y ait eu un précédent similaire ou comparable dans le même secteur autorisé par le Commission et que ce précédent soit directement évoqué dans le cadre de l’analyse de la compatibilité de la nouvelle aide. Nous avons déjà émis des réserves sur ce principe par rapport au principe général de la liberté de négociation des indemnités en cas de licenciements.

• La Commission a acquis au travers de la notion d’investisseur avisé appliqué à cette affaire, un droit de regard sur les plans sociaux qui sont normalement les éléments essentiels des relations entre partenaires sociaux (article 152 alinea 1 du TFUE notamment bien que pas exclusivement); rappelons cependant que dans cette affaire les « surcompensations » ont été strictement définies dans le Plan social d’entreprise dans le cadre d’un accord d’entreprise et non pas entre l’entreprise para publique et les actionnaires privés. Le Comité d’entreprise, partie intervenante, l’a souligné mais le Tribunal n’a pas statué sur ce point pourtant juridiquement essentiel. Ceci est d’autant plus dommage juridiquement que la Déclaration additionnelle portant sur l’article 156 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne précise que « Les garanties et usages existant dans chaque État membre eu égard à la responsabilité des partenaires sociaux n'en sont pas affectés. » Dans cette affaire on voit bien clairement que le contenu d’un accord d’entreprise est directement remis en cause par la Commission qui a clairement indiqué que à cette époque un investisseur avisé privé aurait liquidé l’entreprise au lieu de verser des indemnités complémentaires de licenciement.

• Cette jurisprudence conforte le fait que ce que n’a pas fait un investisseur privé préalablement en matière sociale, une entreprise publique ne pourra pas le faire sans risquer une procédure d’examen d’aide d’Etat.

• Cette approche introduit une discrimination indirecte entre les plans sociaux d’entreprises privées et les plans sociaux d’entreprises publiques ces dernières étant soumises au si minutieux et souvent très-très long contrôle des aides d’Etat.

• La palette d’appréciation laissée à la Commission lorsqu’elle ne rouvre pas la procédure contradictoire après l’annulation par le Tribunal de l’une de ses décision d’autorisation est très largement étendue.

• En matière de recherche et de contrôle des aides d’Etat, et d’utilisation en la matière de la notion « d’investisseur privé », le Tribunal laisse désormais libre la Commission d’analyser une « privatisation » processus plus politique que économique, de la même façon qu’une analyse classique d’aide d’Etat à une entreprise. Cette position laisse pendante une question soulevée par le Comité d’entreprise dans ses écritures et qui n’a pas été analysé dans l’arrêt et qui est celle du champs du contrôle de la Commission dans le cadre des accords pris entre partenaires sociaux lors des privatisations d’entreprises publiques et de la capacité juridique de la Commission à s’exprimer sur le caractère d’aides d’état d’indemnités complémentaires de licenciement négociées. En effet, le transfert de la SNCM au secteur privé a été autorisé par le décret n° 2006-606 du portant transfert de la propriété de la Société nationale maritime Corse Méditerranée (SNCM) au secteur privé en application de l'article 20 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 et du décret n° 86-1140 du 24 octobre 1986. Ce transfert repose sur la loi n° 86- 793 du 2 juillet 1986 (dont un des buts est « définir un nouveau droit de la concurrence ») et la loi n° 86-912 du 6 août 1986. Les «surcompensations »  - indemnitaires complémentaires de licenciements - étaient donc aussi à examiner dans le cadre particulier des privatisations et du passage de salariés d’un statut public à un statut privé et non pas dans le cadre d’une décharge d’entreprises privées. Le Comité d’entreprise l’a demandé dans ses écrits de partie intervenante. Le Tribunal n’a ni répondu ni soulevé la problématique.  Dans le même sens, l’appréciation de la Commission, dans son approche de la notion de « l’investisseur privé avisé », aurait dû tenir compte de cette situation particulière, notamment en ne pouvant pas exiger la présentation de plans sociaux comparables à cette époque entrepris par des entreprises privées afin de fonder son raisonnement sur ce qu’aurait fait un investisseur privé dans une situation comparable. Le Tribunal a conforté la position de la Commission en la matière.  La Commission a là encore gagné une marge d’interprétation dans un domaine où elle n’a pas de compétence exclusive : l’organisation des privatisations d’entreprises publiques.

4- Les raisons de l’arrêt et ses limites

La Commission, suivie par le Tribunal, a considéré que la République française n’avait ni quantifié ni suffisamment étayé le bénéfice tiré du versement des indemnités complémentaires de licenciement en termes d’apaisement du climat social au sein de la SNCM ou des autres entreprises publiques.

La Commission, suivie par le Tribunal, a souligné que l’octroi d’indemnités complémentaires de licenciement très élevées aux salariés d’une entreprise était susceptible de compliquer l’éventuelle restructuration d’autres entreprises appartenant au même investisseur.

Par rapport à la seule notion « d’investisseur privé avisé » articulée avec celles de « image de marque » ou « risque de troubles sociaux » on peut suivre le Tribunal qui est resté en la matière dans la droite ligne de la jurisprudence des juridictions de l’Union européenne.

Par contre le contexte posait une question de droit beaucoup plus complexe et contemporaine : un investisseur avisé aujourd’hui ne raisonne t’il pas aussi par rapport aux répercussions de ses décisions sur le contexte local, et ce indépendamment des problématiques d’images de marque ou de risques de troubles sociaux.

Cette question n’est pas neutre juridiquement.

Elle l’est d’autant moins que se pose alors la question de l’articulation entre les politiques publiques de l’Union européenne et des Etats.

Se pose notamment dans cette affaire et dans le jugement pris par le Tribunal la question de la cohérence juridique entre le contrôle de la concurrence (donc des aides d’Etat) – Titre VII du TFUE- compétence exclusive de la commission européenne  (article 3-C), la politique régionale  cohésion économique, sociale et territoriale – Titre XVIII du TFUE- compétence partagée (article 4-C) et le TITRE X article 151 alinea 2 « À cette fin, l'Union et les États membres mettent en œuvre des mesures qui tiennent compte de la diversité des pratiques nationales, en particulier dans le domaine des relations conventionnelles, ainsi que de la nécessité de maintenir la compétitivité de l'économie de l'Union. » et 152 alinea 1 « L'Union reconnaît et promeut le rôle des partenaires sociaux à son niveau, en prenant en compte la diversité des systèmes nationaux. Elle facilite le dialogue entre eux, dans le respect de leur autonomie. »

Il est, en effet, une question à laquelle ni la Commission ni le Tribunal n’ont répondu, c’est celle reprise au point 129 de l’arrêt du Tribunal du 6 juillet 2017 l’affaire T‑1/15, qui a été posée par le Comité d’entreprise :

« Le comité d’entreprise de la SNCM souligne que les salariés de la requérante touchés par les mesures mises en place en 2002 et en 2006 sont très majoritairement originaires ou résidants du bassin d’emploi de Marseille et de Corse, où les taux de chômage sont très élevés. Le handicap naturel de l’insularité renforcerait l’obligation de l’État à l’égard des citoyens de cette île pour des raisons évidentes de cohésion économique et sociale, telles que prévues par l’article 174 TFUE. Il y aurait donc une rationalité économique dans la mise en place de conditions favorables dans le cadre du plan social de la requérante dans un contexte extrêmement fragile, cela ne constituant pas une aide d’État, car ce dispositif bénéficierait, en outre, de façon directe ou indirecte, à des entreprises locales de tous les secteurs d’activités et non pas à la seule requérante.

Les arguments du Comité d’entreprise n’ont pas été analysés par le Tribunal laissant des questions juridiques en suspend, questions  sur lesquelles on aurait aimé entendre la Cour de Justice

Il est évident que le Comité d’entreprise ne développait pas cet argument  dans le sens d’une hiérarchie entre la politique de la concurrence et la politique de cohésion ; ceci avait  clairement été déjà jugé tant par le Tribunal que confirmé par la Cour. En effet, par l’arrêt du 28 novembre 2008, Hôtel Cipriani e.a./Commission (T‑254/00, T‑270/00 et T‑277/00, Rec. p. II‑3269, point 299), le Tribunal a jugé que l’instauration d’une concurrence non faussée dans le marché intérieur, d’une part, et le renforcement de la cohésion économique, sociale et territoriale, d’autre part, constituaient deux politiques distinctes de l’Union, les fonds structurels étant le principal instrument de la seconde de ces politiques, alors que les dérogations régionales prévues par l’article 107, paragraphe 3, sous a) et c), TFUE relevaient de la politique de concurrence de l’Union et trouvaient leur limite dans la nécessité d’éviter toute distorsion indue qui serait contraire à l’intérêt commun. Le Tribunal avait également, alors,  souligné qu’aucune hiérarchie n’existait entre les objectifs poursuivis par ces deux politiques, ce qui implique que la Commission n’est pas tenue, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, d’appliquer les règles régissant les aides d’État à finalité régionale de manière plus souple de façon à faire prévaloir les objectifs de la politique de cohésion économique et sociale sur ceux de la politique de la concurrence (arrêt Hôtel Cipriani e.a./Commission, précité, point 299). Le Tribunal l’a rappelé dans l’arrêt du 16 octobre 2014, affaire T‑291/11, ECLI:EU:T:2014:896, point 122 et 123.

Le Comité d’entreprise ne développait pas non plus cet argument , comme cela a été fait dans la jurisprudence  du 16 octobre 2014, Portovesme/Commission (T‑291/11, ci-après l’« arrêt attaqué » EU:T:2014:896), et 1er février 2017, affaire C‑606/14 P consistant à légitimer une aide d’état  à une entreprise par le fait que le territoire concerné soit éligible aux aides à finalité régionale mises en place par l’Union européenne.

Le Comité d’entreprise s’inscrit totalement dans un autre cadre quand il fait référence à l’article 174. Il s’inscrit clairement et totalement , à la différence des deux autres jurisprudences précitées, dans le cadre rappelé la Cour de Justice au point 113  de l’affaire précitée : «   S’agissant de la première branche du septième moyen, par laquelle Portovesme reproche au Tribunal de ne pas avoir fait application de  l'article 174 du TFUE, il convient de rappeler que le contrôle des aides d’État doit être opéré sur le fondement des articles 107 et 108 TFUE. »

Le Comité d’entreprise proposait une analyse juridique à l’opposé des positions défendues dans le cadre de Hôtel Cipriani ou Portvesme .

Au contraire, le Comité d’entreprise proposait juridiquement de rester dans le cadre du contrôle des aides d’Etat des articles 107 et 108 du TFUE et non pas de faire supplanter ces articles par l’article 174 du Traité.

Justement, sur ce fondement des articles 107 et 108 du TFUE, et selon les outils de contrôle développés sur de fondement,  le Comité d’entreprise proposait juridiquement d’aller plus loin dans l’analyse du comportement de "l’investisseur privé avisé" mettant en place un mécanisme d’indemnités complémentaires de licenciement  parceque dans son raisonnement économique  " l’investisseur privé avisé" (qu'il soit ou non l'Etat)  tient compte du fait que l'entreprise qu'il doit décider ou de liquider ou de restructurer  existe dans un territoire ; qu’elle s’inscrit dans le cadre du développement de  ce territoire dans tous ses espaces ; qu’elle s’inscrit alors dans le cadre de la cohésion tant économique que sociale et territoriale.

Par conséquent, il peut y avoir une  « rationalité économique à long terme » pour un "investisseur privé avisé" à mettre en place des indemnités complémentaires de licenciement , même si à court terme ceci lui coûte apparement plus cher qu'une liquidation . Le Comité d’entreprise répondait en ce sens à l’appréciation du Tribunal sur la « rationalité économique à long terme » de la mise en place d’indemnités complémentaires de licenciement .

En ce sens, au delà des critère « d’image «  ou de « risque de conflit social » il aurait été intéressant de rajouter les critères d'anlyse de « l’histoire sociale locale » (sous réserve de démontrer qu’il s’agit d’un historique ancien, répétitif et récurrent) et l’analyse de « répercutions économiques locales sur les petites entreprises assurant le tissu économique local »  . La « rationalité économique » pour un investisseur privé avisé inclue aujourd’hui plus de critères, dont les trois suivants :

• la permanence historique avérée localement de gestion spécifique des conflits sociaux durs dans ce bassin d’emploi (une analyse avait été faite sur ce point par le CE) ne peut être ignorée dans la stratégie d’un investisseur avisé lorsque le versement d’allocations supplémentaires est une constante des habitudes sociales de résolution des conflits ; cette constante dans le traitement social ne repose pas sur d’autres exemples contemporains ailleurs  mais bien dans une constante historique invariable et des exemples concrets depuis plusieurs siècles (premiers exemples cités en 1603) sur ce site et pour tous les secteurs de ce site, ce qui constituait une base particulière pour l’investisseur avisé sur cet espace territorial préservant les autres domaines d’activités .

• l’impact d’une liquidation d’un gros employeur local sur les autres entreprises locales dans un bassin d’emploi où les entreprises sont interdépendantes. Un investisseur privé avisé, lorsqu’il est ce gros employeur local direct ou indirect au travers de plusieurs entreprise, ne peut éluder la question. Le Comité d’entreprise a rappelé que 200 autres entreprises auraient fermé si à ce moment là la SNCM avait été mise en liquidation, ce qui constitue bien une analyse légitime d’un investisseur avisé qui n’a pas sur le terrain régional concerné que cette entreprise.

• la problématique du « capital social » est aussi et en ce sens à aborder : au point 80 de son arrêt précité de 2012, le Tribunal avait clairement écrit que « le comportement de l’investisseur privé, avec lequel doit être comparé celui d’un investisseur public, n’est pas nécessairement celui de l’investisseur ordinaire plaçant des capitaux en vue de leur rentabilisation à plus ou moins court terme. Ce comportement doit, au moins, être celui d’un holding privé ou d’un groupe privé d’entreprises poursuivant une politique structurelle, globale ou sectorielle, et guidé par des perspectives de rentabilité à plus long terme (arrêt de la Cour du 21 mars 1991, Italie/Commission, C‐305/89, Rec. p. I‐1603, point 20). » Ceci est essentiel car la recherche d’une rentabilité à long terme nécessite aussi un traitement indemnitaire avisé lors du licenciement d’une main d’œuvre dont les compétences techniques sont très élevées afin que cette main d’oeuvre ne recherche pas à tout prix à se faire embaucher par les concurrents mais qu’elle ait des indemnités suffisantes soit pour se retirer du marché productif soit créer sa propre petite entreprise générant alors un nouveau potentiel sur le marché mais un potentiel indépendant des concurrents existant qui, si ils embauchaient cette main d’œuvre aurait alors des moyens de production encore plus développés pour contrer encore plus l’entreprise qui licencie.

Bien des points juridiques sont restés imprécis ou en suspend.

La question de la « légitimité » économique des indemnités complémentaires de licenciement , pour des raisons liées à la cohésion économique sociale et territoriale , dans le cadre du comportement d’un investisseur privé avisé, faisant ou non perdre à ces indemnités leur caractère légal, a été écartée. Dommage. Ce n’est désormais que partie remise.

On aurait aimé entendre la position de la Cour sur ces différents points, la Cour étant souvent plus encline que le Tribunal à impulser des évolutions jurisprudentielles liées aux évolutions sociales , économiques et…territoriales.