Comme nous avons déjà eu l’occasion de l’écrire sur ce blog, l’Union Européenne dispose de peu, et de récentes compétences en ce qui concerne les religions. 

Il est constant que la liberté de religion fait partie des droits et des libertés fondamentales reconnus par le droit de l’Union, la notion de « religion » devant être comprise à cet égard comme couvrant tant le fait d’avoir des convictions, que la manifestation en public de la foi religieuse (voir, en ce sens, arrêts du 14 mars 2017, G4S Secure Solutions, C‑157/15, EU: C:2017:203, point 28, ainsi que du 14 mars 2017, Bougnaoui et ADDH, C‑188/15, EU:C:2017:204, point 30). Ceci semble évident et constituer un fondement juridique dans une Société Démocratique.

Par contre une jurisprudence commence à se construire en ce qui concerne les articulations entre religion(s) et droit du travail, plus précisément dans le cadre de la mise en application de la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (JO 2000, L 303, p. 16) qui « a pour objet d’établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, [le] handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, en ce qui concerne l’emploi et le travail, en vue de mettre en œuvre, dans les États membres, le principe de l’égalité de traitement. »

Selon cette directive, « L’Union européenne a reconnu explicitement dans sa déclaration n° 11 relative au statut des Églises et des organisations non confessionnelles, annexée à l’acte final du traité d’Amsterdam, qu’elle respecte et ne préjuge pas le statut dont bénéficient, en vertu du droit national, les Églises et les associations ou communautés religieuses dans les États membres et qu’elle respecte également le statut des organisations philosophiques et non confessionnelles. Dans cette perspective, les États membres peuvent maintenir ou prévoir des dispositions spécifiques sur les exigences professionnelles essentielles, légitimes et justifiées susceptibles d’être requises pour y exercer une activité professionnelle. ». L’article 17 du Traité de Fonctionnement de l’Union Européenne aujourd’hui en vigueur (déjà évoqué dans les articles précédents) correspond, en substance, à celui de la déclaration n° 11 annexée au traité d’Amsterdam et précitée dans la directive.

L’article 7 de la même directive, intitulé « Action positive et mesures spécifiques », dispose, à son paragraphe 1 : « Pour assurer la pleine égalité dans la vie professionnelle, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des mesures spécifiques destinées à prévenir ou à compenser des désavantages liés à l’un des motifs visés à l’article 1er. »

Un arrêt récent de la Cour de Justice, Affaire C‑193/17, 22 janvier 2019, ECLI:EU:C:2019:43, Cresco Investigation GmbH contre, Markus Achatzi, pris dans le cadre d’une procédure préjudicielle introduite par l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême, Autriche), a permis de préciser des points importants.

En Autriche, selon le droit en vigueur, quiconque travaille l’un des 13 jours fériés payés perçoit, en sus de son salaire normal, une indemnité de congés payés du même montant ce qui a pour conséquence pratique qu’il touche le double de sa rémunération s’il travaille l’un de ces jours. 

L’article 7, paragraphe 2, du Bundesgesetz über die wöchentliche Ruhezeit und die Arbeitsruhe an Feiertagen (Arbeitsruhegesetz) (loi sur le repos et les jours fériés), du 3 février 1983 (BGBl. 144/1983), dans sa rédaction modifiée, énumère les 13 jours fériés nationaux applicables à tous les travailleurs. Ce sont : le 1 janvier (jour de l’An), le 6 janvier (Épiphanie), le lundi de Pâques, le 1mai (fête de l’État), l’Ascension, le lundi de Pentecôte, la Fête-Dieu, le 15 août (Assomption), le 26 octobre (fête nationale), le 1 novembre (Toussaint), le 8 décembre (Immaculée Conception), le 25 décembre (Noël) et le 26 décembre (Saint-Étienne). 

Le paragraphe 3, du même article prévoit que le Vendredi saint est également un jour férié pour les membres des Églises protestantes des confessions d’Augsbourg et helvétique, de l’Église vieille‑catholique et de l’Église évangélique méthodiste. Il existe de façon comparable (mais pas identique) une convention collective (et non pas une loi) accordant un jour férié aux personnes de confession juive le jour du Grand Pardon (Yom Kippour), convention qui ne s’applique apparemment qu’à certains secteurs de l’économie nationale. 

C’est donc pour les membres de ces Églises ou Confessions un jour férié supplémentaire.

Le requérant qui n’est d’aucune des cinq Églises ou Confession, n’a donc pas, conformément au droit interne bénéficié d’un jour férié payé, donc d’une double rémunération, pour avoir travaillé un vendredi Saint ; le raisonnement est similaire pour le Yom Kippour dans le cadre de la convention collective et des entreprises concernées.

La première problématique juridique intéressante soulevée par cette jurisprudence ne vient pas tant de la discrimination entre les salariés qui est claire et patente (et sur ce point nous n’avons pas besoin d’autres commentaires sur le présent arrêt) que de son fondement et son articulation avec la protection de la liberté de culte. 

En effet, en droit interne autrichien cette discrimination que l’on ne peut que constater est justifiée par le Législateur comme étant une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la protection des droits et libertés d’autrui, en particulier la liberté du culte.  Cette position, rappelée par le Gouvernement autrichien au cours de la procédure, a été soutenue par d’autres représentants des Gouvernements d’autres États membres de l’Union européenne.

La question juridique posée est donc en fait la suivante : 

Cette mesure spécifique en faveur des membres des Églises et Confession mentionnées dans ladite réglementation nationale peut-elle être considérée comme mise en place en faveur des travailleurs ? 

Plus précisément, et c’est bien la question posée à la Cour,  cette mesure peut-elle être considérée comme mise en place en faveur des travailleurs  pour leur assurer la pleine égalité dans la vie professionnelle afin de prévenir ou de compenser des désavantages liés à la pratique de leur religion, lorsque cette législation leur accorde le même droit de pratiquer leur religion pendant le temps de travail lors d’un jour de fête important pour cette religion et ce d’autant que les jours de fête de la religion dont se réclame la majorité des travailleurs sont de manière générale des jours chômés ?

Il s’agirait d’une sorte de « discrimination positive » ou « action positive » mise en place et adaptée à chacun afin d’assurer la liberté du culte, action qui relèverait donc de la mise en œuvre de l’article 7 de la directive.

La jurisprudence de la Cour a depuis longtemps abandonné la notion de « discrimination positive » au profit de la notion de « action positive ». Il est vrai que l’« action positive » n’a pas été définie clairement dans la législation ou dans la jurisprudence mais elle est une constante , parfois complexe, de la construction juridique en la matière. 

La question n’est donc pas sans intérêt et peut être présentée autrement : certains jours fériés mis en place afin de permettre aux travailleurs d’exercer leur liberté de culte sans être financièrement pénalisés peuvent ils n’être réservés que à ceux qui exercent le dit culte ou compensé financièrement que pour ceux qui pratiquent le dit culte ?

Dans le cadre d’une Constitution qui sépare les Eglises et l’Etat la réponse paraît évidente. Ce l’est moins pour les Etats dont les Constituions reconnaissent un rôle particulier aux Eglises.

Rappelons au niveau de l’Union européenne l’état de la construction jurisprudentielle qui s’est faite autour de l’article 17 du Traité de Fonctionnement de l’Union européenne : la Cour a jugé que l’article 17 TFUE exprime la neutralité de l’Union à l’égard de l’organisation par les États membres de leurs rapports avec les églises et les associations ou communautés religieuses  mais qu’il n’est pas pour autant de nature à faire échapper à un contrôle juridictionnel effectif par la Cour de Justice du respect des critères énoncés à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2000/78  de l’Union européenne (arrêt Egenberger, C‑414/16, EU:C:2018, point 58, du 17 avril 2018 .

L’Avocat général ira jusqu’à dire : « À mon sens, l’Union déclare être entièrement neutre, voire agnostique, pour ce qui est du régime applicable aux relations entre l’Église et l’État au sens strict. »

Malgré les tentatives de certains Etats intervenus en tant que parties intéressées à l’affaire, la compétence de la Cour de Justice en la matière va être bien sur validée.

Ce qui est encore plus intéressant c’est le raisonnement juridique de la Cour de justice qui n’aurait peut-être pas été approché de la même façon par la CEDH (mais c’est là un autre débat).

L’Avocat Général et la Cour vont, en effet, estimer que la problématique posée à la Cour n’est pas essentiellement la liberté de culte et sa protection ou celle de l’article 17 du TFUE mais en fait et d’abord de l’application de la directive et ensuite de raisonner l’application de cette directive en tenant compte de l’article 17 et non pas l’inverse : la Cour est saisie d’une question portant sur la rémunération, c’est à dire le paiement ou le non-paiement de l’indemnité. C’est donc en ce sens qu’elle doit construire son raisonnement : la prestation concernée en l’espèce n’est pas le jour férié du Vendredi saint, mais l’indemnité.

C’est en ce sens et en fondant son analyse sur ce constat que la Cour écartera le raisonnement des Etats intervenant et du Gouvernement autrichien qui estimaient que cette mesure était à articuler avec la protection de l’exercice de la liberté du culte.

On notera avec intérêt la remarque de l’Avocat Général « il n’apparaît pas à l’évidence que la protection des droits et libertés d’autrui couvre l’offre d’une indemnité en cas de restrictions à ces libertés. Il me semble que cela constitue non une protection, mais une compensation au titre de l’absence de protection. » A elle-seule cette remarque de l’Avocat Général mériterait un long développement et constituerait un beau sujet pour les Etudiants en Droit de l’Union européenne et en Droit du contentieux européen de la CEDH l’approche ne pouvant pas être exactement la même selon la matière traitée même si apparemment CJUE et CEDH disposent de bases juridiques communes. La Cour plus prudente laissera ce sujet non pas vraiment en dehors mais à tout le moins à part de son jugement.

La Cour, suivant la Commission européenne, va fonder sa position en analysant la problématique sous l’angle de la protection des droits du travailleur et de la situation des différents travailleurs en la matière. 

Elle va souligner « que l’octroi d’un jour férié le Vendredi saint à un travailleur membre de l’une des églises visées par l’ARG n’est pas soumis à la condition de l’accomplissement, par le travailleur, d’une obligation religieuse déterminée au cours de cette journée, mais est soumis uniquement à l’appartenance formelle dudit travailleur à l’une de ces églises. Ce travailleur demeure ainsi libre de disposer à son gré, par exemple à des fins de repos ou de loisirs, de la période afférente à ce jour férié ». Elle en tire que « la situation d’un tel travailleur ne se différencie pas, à cet égard, de celle des autres travailleurs souhaitant disposer d’une période de repos ou de loisirs un Vendredi saint sans qu’ils puissent toutefois bénéficier d’un jour férié correspondant. » 

La Cour va rajouter : « Eu égard à la nature financière de la prestation concernée par un tel traitement différencié ainsi qu’au lien indissociable qui l’unit à l’octroi d’un jour férié le Vendredi saint, il convient également de considérer que, en ce qui concerne l’attribution d’une telle prestation financière, la situation des travailleurs qui sont membres de l’une des églises visées par l’ARG est comparable à celle de l’ensemble des autres travailleurs, que ceux-ci aient ou non une religion. ». 

Elle en tire que « le principe de l’égalité de traitement ne s’oppose pas à ce qu’un État membre maintienne ou adopte, afin d’assurer la pleine égalité dans la vie professionnelle, des mesures spécifiques destinées à prévenir ou à compenser les désavantages liés à l’un des motifs visés à l’article 1er de cette directive ». Elle va même expressément rappeler que « L’article 7, paragraphe 1, de la directive 2000/78 a pour but précis et limité d’autoriser des mesures qui, tout en étant discriminatoires selon leurs apparences, visent effectivement à éliminer ou à réduire les inégalités de fait pouvant exister dans la vie sociale (voir, par analogie, arrêt du 30 septembre 2010, Roca Álvarez, C‑104/09, EU:C:2010:561, point 33 et jurisprudence citée). » 

Mais elle va faire chuter la position du Gouvernement autrichien et autres qu’elle semblait donc confirmer, par l’approche jurisprudentielle de la proportionnalité : « les mesures en cause au principal vont au-delà de ce qui est nécessaire pour compenser un tel désavantage supposé et qu’elles instaurent une différence de traitement entre travailleurs, confrontés à des obligations religieuses comparables, qui ne garantit pas, dans toute la mesure possible, le respect du principe d’égalité. » (point 68 du jugement).

Ce qui est important pour nous juristes, c’est que la Cour, sur proposition de l’Avocat Général (point 111 des conclusions) maintient et réintroduit bien dans le cas d’espèce la notion de la « proportionnalité » pour reconnaitre la légalité d’une mesure de « d’action positive ». Il faut non seulement que cette mesure soit nécessaire mais aussi et de façon obligatoire, qu’elle soit proportionnelle.

Rappelons alors que l’article 52, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne énonce : « Toute limitation de l’exercice des droits et libertés reconnus par la présente Charte » donc y compris à la liberté religieuse, « doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui ». 

Or, il est clair que l’octroi d’une indemnité est disproportionnée au sens où il n’est pas propre à réaliser les finalités de protection de la liberté de religion conformément à l’article 52, paragraphe 1, de la Charte et à l’article 2, paragraphe 5, de la directive 2000/78. 

Cette jurisprudence rappelle alors, que la proportionnalité s’applique non seulement aux « limitations » éventuelles à la liberté religieuse mais aussi aux « actions positives » prises dans le cadre de leur exercice, ce qui est important.

Autre question juridique intéressante dans cette affaire : qui de l’employeur ou du Législateur est dans l’obligation d’assurer la bonne application des principes et du droit en la matière ?

Le contrôle d’application des directives de l’Union européenne et de leur mise en œuvre a donné lieu à une jurisprudence importante et complexe. 

Pour autant cette jurisprudence générale pourrait se résumer de la façon suivante : le droit de l’Union européenne pris par voie de directive s’impose à l’employeur que l’intégration de ce droit en droit interne ait été faite ou non par le Législateur national quand il s’agit d’un droit protégeant le salarié, mais il ne s’impose pas sans transposition en droit interne quand il s’agit de conflits entre employeurs se fondant sur cette seule directive non intégrée ni quand il s’agit des mesures de l’État à l’encontre d’un employeur. Par contre un employeur peut devant son Tribunal interne ou dans le cadre de recours administratifs opposer la directive à l’État qui n’a pas intégré une directive en droit interne pour l’appliquer à salariés de son entreprise, si la directive leur est favorable et ce même si la directive est contraire au droit interne.

En outre, la jurisprudence distingue entre les « discriminations qui ont directement leur source dans des dispositions législatives ou des conventions collectives du travail » et les discriminations par un employeur « dans un même établissement ». Il s’agit, en d’autres termes, des discriminations imputables, d’une part, au législateur et, d’autre part, à l’employeur (Voir, par exemple, arrêt du 8 avril 1976, Defrenne (43/75, EU:C:1976:56, point 40), et du 17 septembre 2002, Lawrence e.a. (C‐320/00, EU:C:2002:498, point 17). 

Dans le cas d’espèce, la possibilité́ pour les travailleurs qui n’appartiennent pas aux églises ou confession visées par la loi en vigueur, de célébrer une fête religieuse ne coïncidant pas avec l’un des jours fériés est prise en compte en droit autrichien, non pas par l’octroi d’un jour férié́ supplémentaire, mais principalement au moyen d’un « devoir de sollicitude des employeurs » à l’égard de leurs employés, qui permet à ces derniers d’obtenir, le cas échéant, le droit de s’absenter de leur travail pour la durée nécessaire à l’accomplissement de certains rites religieux. La Cour en conclue que ces mesures nationales ne peuvent être considérées comme étant nécessaires à la protection de la liberté de religion.

Dans le cas présent il s’agit donc d’une discrimination qui a sa source non pas dans le comportement des employeurs mais dans les dispositions législatives et sans que le lien soit établi par la Cour entre cette mesure et une mesure des préservations des droits et de la liberté d’exercice de la liberté de religion, ce qui aurait peut-être permis l’application de l’article 17 du TFUE.

La Cour va donc juger (point 76) que l ’interdiction de toute discrimination fondée sur la religion ou les convictions consacrée à l’article 21, paragraphe 1, de la Charte, revêt un caractère impératif. Elle « se suffit à elle-même pour conférer aux particuliers un droit invocable en tant que tel dans un litige qui les oppose dans un domaine couvert par le droit de l’Union (arrêt du 17 avril 2018, Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257, point 76). » Et d’en conclure au point 85 : « Dès lors, aussi longtemps que des mesures rétablissant l’égalité de traitement n’ont pas été adoptées par le législateur national, il incombe aux employeurs d’assurer aux travailleurs n’appartenant pas à l’une de ces églises un traitement identique à celui que les dispositions en cause au principal réservent aux travailleurs qui sont membres de l’une desdites églises ». de façon encore plus précise la Cour dit que « aussi longtemps que l’État membre concerné n’a pas modifié, afin de rétablir l’égalité de traitement, sa législation n’octroyant le droit à un jour férié le Vendredi saint qu’aux travailleurs membres de certaines églises chrétiennes, un employeur privé soumis à cette législation a l’obligation d’accorder également à ses autres travailleurs le droit à un jour férié le Vendredi saint, pour autant que ces derniers ont au préalable demandé à cet employeur de ne pas devoir travailler ce jour-là, et, par voie de conséquence, de reconnaître à ces travailleurs le droit à une indemnité de jour férié, lorsque ledit employeur a refusé de faire droit à une telle demande. »

Attention cependant ceci ne signifie pas que les jours importants pour les religions doivent tous être fériés ni que le droit à indemnité en cas de refus du droit de ne pas devoir travailler le vendredi saint s’applique à l’identique dans tous les pays de l’Union européenne par analogie !....mais cette jurisprudence n’est pas sans conséquence et nous rappelle l’importance d’une séparation entre les religions et la définition du Droit, que matérialise en France la notion constitutionnelle de Laïcité aujourd’hui parfois querellée.