Qu’est-ce qu’un accord de confidentialité ?

S’il ne fait aucun doute qu’une information peut être bien économique et avoir une valeur financière, elle n’est pas pour autant un bien juridique au sens civiliste du terme. L’information est rétive à toute appropriation.

C’est pourquoi il est nécessaire de trouver des instruments différents de ceux offerts par le mécanisme de la propriété et de s’adapter aux particularités des informations pour parvenir à les protéger efficacement et à s’en réserver l’exclusivité afin de les utiliser ou de les exploiter.

L’accord de confidentialité fait référence à cette convention par laquelle une ou plusieurs parties vont s’engager à ne pas divulguer les informations confidentielles communiquées entre-elles.

Cet accord est plus complexe qu’il n’y parait et comprend communément des obligations outrepassant le cadre du simple secret.

En pratique, l’accord de confidentialité se pare souvent de multiples obligations, telles que des obligations de sécurité, de non-concurrence ou encore de non-exploitation des informations.

Ainsi, son intitulé ne témoigne pas forcément de la réalité des obligations que l’accord peut instaurer.

Pourquoi rédiger un accord de confidentialité ?

Avant de négocier les modalités d’un futur contrat, les partenaires doivent préalablement envisager la sécurisation et la réservation de toutes les informations ou données sur lesquelles elles vont échanger.

Dans cette hypothèse, il va nécessairement falloir que l’une des parties dévoile certaines informations en sa possession pour que l’autre puisse s’engager de façon éclairée.

Il est alors aisé de comprendre les dangers auxquels s’expose celui qui communique ses informations ou son savoir-faire :

⚠️​ Une fois les informations ou son savoir-faire dévoilés, celui qui en a pris connaissance n’aura plus forcément de réels intérêts à contracter ;

⚠️​ En parallèle, celui qui aura communiqué des informations essentielles sans prendre de précautions particulières en aura définitivement perdu la maitrise.

L’accord de confidentialité apparait donc comme un avant-contrat permettant d’informer le co-contractant tout en sécurisant les échanges d’informations afin de ne pas en perdre la maîtrise.

Quels enjeux lors de la rédaction de l’accord de confidentialité ?

L’obligation de confidentialité stipulée dans la convention consiste en générale en une obligation de se taire et à ne pas divulguer les informations confidentielles communiquées dans le cadre des relations entre les parties.

Néanmoins, une définition trop large ou générale de cette notion d’information peut engendrer des conséquences néfastes en termes de preuve de la violation de l’obligation. En effet, dans cette hypothèse, il sera malaisé de démontrer que les informations reproduites ou divulguées étaient véritablement bien couvertes par la confidentialité.

Par ailleurs, une définition précise et circonscrite des informations confidentielles n’est pas suffisante pour protéger pleinement le maître de l’information des effets d’une divulgation litigieuse.

Et pour cause, si l’obligation de garder le secret met le maître de l’information à l’abri d’une divulgation directe par son cocontractant, cette obligation ne le protège en rien d’une perte ou une fuite de l’information.

Par ailleurs, le secret, même lorsqu’il est entouré d’obligations de faire permettant de s’assurer que le cocontractant portera un soin particulier à l’information, ne permettra pas de se protéger contre une utilisation de ces informations par le cocontractant ou même pas un tiers.

Comment sécuriser et renforcer l’accord de confidentialité ?

Afin de pallier les risques susmentionnés, certaines précautions sont dont à prendre en compte lors de la rédaction de l’accord de confidentialité :

➡️​ Définir précisément les informations confidentielles au sein du contrat ;

➡️​ Circonscrire le périmètre de l’obligations de confidentialité (qui peut concerner les informations confidentielles mais également l’existence de l’accord en tant que tel) ;

➡️​ Compléter le secret par des obligations de prendre certaines mesures de sécurité obligeant le partenaire à adopter certains comportements ou à mettre en place certaines mesures spécifiques de sécurité (conservation dans un lieu ou espace sécurisé, limitation de l’accès à l’information, interdiction de reproduction etc.) ;

➡️​ Ajouter une obligation de non-usage ou de non exploitant permettant de se garantir contre l’exploitation et l’utilisation des informations par le cocontractant ou ses subordonnées ;

➡️ Insérer une clause selon laquelle l’interlocuteur se porte fort du respect par ses préposés et collaborateurs de l’obligation de confidentialité ;

➡️​ Insérer potentiellement une obligation de non-concurrence.

Etienne Bucher
https://www.erisavocat.com/